проблемные вопросы

Отрасли гражданского, семейного и трудового права традиционно относят к частному праву, которое согласно континентально-правовой традиции противопоставлено праву публичному. Это различие обусловлено интересами, которые лежат в основе регулируемых отношений. Частноправовые отношения отличаются направленностью на индивидуальные (т. е. частные) интересы их субъектов. В законе они обозначаются категорией «частные дела» (ст. 1 ГК РФ), под которыми следует понимать такие интересы, решение об удовлетворении которых принимается субъектом самостоятельно, без понуждения. Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (п. 2 ст. 1 ГК РФ). В качестве одного из признаков гражданских правоотношений в законе прямо названа автономия воли их участников (ст. 2 ГК РФ), которая проявляется в самостоятельности в принятии решения. Такую самостоятельность можно обозначить категорией свободы (например, свобода договора).

Вместе с тем провозглашение такой свободы не означает безразличие со стороны государства к формам и методам ведения бизнеса, вое-питания детей, организации труда работников и т. д. Системная целостность российского права проявляется в органичном сочетании частноправовых и публично-правовых средств правового регулирования частноправовых отношений, поскольку частные интересы не могут удовлетворяться без учета общественных, публичных, государственных интересов (например, ограничение свободы договора антимонопольными требованиями). Историю развития права условно можно представить как борьбу с «эгоизмом частных интересов». На примере нашей страны можно выделить этапы с разным соотношением императивности и диспозитивности в регулировании гражданско-правовых отношений (например, «сверхимперативность» середины XX в. и «сверхдиспозитивность» начала 1990-х гг.). И наоборот, с помощью публично-правового регулирования защищаются частные интересы, что, в частности, проявляется в публично-правовой ответственности за нарушение частноправовых обязанностей (см., например, ст. 177 УК РФ, в которой предусмотрена уголовная ответственность за злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности).

Имеется ряд отношений, частноправовых по природе, права из которых остаются без возможности принудительной защиты вообще как неинтересные, а то и вредные для государства: речь идет о так называемых натуральных обязательствах из игр и пари (п. 1 ст. 1062 ГК РФ). Тем самым законодатель старается достичь обеспечения разумного баланса частных и публичных интересов в процессе правового регулирования.

Следует иметь в виду, что традиционное деление отраслей права по двум критериям (предмету и методу) не всегда позволяет однозначно решить вопрос об их разграничении. Так, в отличие от гражданского права трудовое и семейное право в основном основаны на применении императивности, не переставая при этом оставаться отраслями частного права. Да и значительная часть отношений, входящих в предмет гражданского права, регулируется императивно, например отношения с потребителями. Полагаем, что основным критерием разграничения отраслей права является их предмет.

Предмет гражданско-правового регулирования определен в ст. 2 ГК РФ. Гражданские отношения составляют имущественные, корпоративные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников. Последнее указание позволяет отграничить гражданские правоотношения от иных отношений, регулируемых на основе метода власти и подчинения, например финансово-правовых.

Гражданские правоотношения по объекту делятся на имущественные и личные неимущественные. Объекты гражданских прав, являющиеся имущественными, перечислены в ст. 128 ГК РФ, нематериальные блага - в ст. 150 ГК РФ. В этом смысле корпоративные отношения, с 1 марта 2013 г. закрепленные в ГК РФ, выпадают из предложенной законодателем дихотомии, поскольку их объект нельзя свести только к имуществу или личным нематериальным благам.

Имущественные отношения принято подразделять на вещные отношения (отношения статики) и обязательственные (отношения динамики). От абсолютных вещных правоотношений обязательства отличаются направленностью на правовое оформление товарного обмена, для чего, в свою очередь, необходимо закрепление имущественной обособленности (права собственности) его участников.

Личные неимущественные отношения лишены экономического содержания, не имеют имущественной природы, не подлежат точной денежной оценке. Открытый перечень нематериальных благ, защищаемых гражданским правом, определен в гл. 8 ГК РФ.

Состав гражданско-правовых отношений определяется с помощью двух юридико-технических приемов:

• 1) перечисления типичных гражданско-правовых явлений (правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), корпоративные отношения, договорные и иные обязательства),
• 2) отсылки к иным имущественным и неимущественным отношениям, если они основаны на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников. Так, к неимущественным можно отнести, например, отношения, возникающие в связи с охраной и защитой личных нематериальных благ (ст. 150 ГК РФ), а к имущественным - отношения из виндикации (ст. 301 ГК РФ), которые обязательствами не являются, хотя в значительной степени сходны с ними.

Указанные приемы позволяют квалифицировать те или отношения как гражданско-правовые или иной отраслевой принадлежности и, соответственно, применить должные правовые нормы. При этом следует иметь в виду, что разная природа отношений, составляющих предмет той или иной отрасли, означает невозможность конкуренции норм разных отраслей, а имеющиеся несоответствия будут свидетельствовать о необходимости изменения соответствующего законодательства. Например, нормы подп. 4 п. 1 ст. 575 ГК РФ о запрете дарения между коммерческими организациями якобы вступают в конкуренцию с правилом подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ об освобождении налога на прибыль финансовой помощи материнской компании дочерней. На первый взгляд в НК РФ косвенно разрешено то, что прямо запрещено в ГК РФ. Однако квалификация такого отношения может быть только гражданско-правовой (дарение), что исключает применение норм финансового права как права публичного. Вместе с тем договор о финансовой помощи может быть судом квалифицирован как непоименованный договор, но гражданско-правовая природа таких отношений остается неизменной (см., например, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2012 г. № 8989/12).

На практике возникают трудности по квалификации частноправовых отношений как гражданских, семейных или трудовых в силу их сходной правовой природы. Так, нередко стороны гражданско-правовым соглашением или доверенностью оформляют фактически трудовые отношения, что ведет к ущемлению прав и законных интересов граждан в части лишения специальных гарантий, предусмотренных трудовым законодательством. На необходимость установления отраслевой принадлежности таких отношений указывает Пленум Верховного Суда РФ: при установлении законного владельца транспортного средства как источника повышенной опасности следует учитывать, что, если в обязанности лица, в отношении которого оформлена доверенность на право управления, входят лишь обязанности по управлению транспортным средством по заданию и в интересах другого лица, за выполнение которых он получает вознаграждение (водительские услуги), такая доверенность может являться одним из доказательств по делу, подтверждающим наличие трудовых или гражданско-правовых отношений . В целях защиты прав граждан в ТК РФ внесена ст. 19 , в которой, по сути, установлена презумпция трудоправовой природы отношений по найму физического лица: «Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений».

Семейное законодательство (в отличие от трудового) в значительной степени состоит из норм, отсылающих к гражданскому законодательству: к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством, применяется гражданское законодательство в той части, в какой не противоречит существу семейных отношений (ст. 4 СК РФ). Однако нет ясности в том, в чем состоит это существо, в результате нет единообразия в судебной практике. Так, долгое время некоторые суды допускали возможность уменьшения неустойки за неуплату алиментов (ст. 115 СК РФ) на основании ст. 333 ГК РФ 1 . Лишь в 2012 г. Верховный Суд РФ указал, что алиментные обязательства преследуют цель предоставления содержания нуждающимся членам семьи, которые являются таковыми в силу обстоятельств, признаваемых законодательством социально уважительными. Соответственно, особенности алиментных обязательств исключают возможность применения ст. 333 ГК РФ к возникающей в соответствии с п. 2 ст. 115 СК РФ ответственности должника за их ненадлежащее исполнение . Безусловно, семейные отношения отличаются от иных частноправовых отсутствием эквивалентности.

Таким образом, в процессе правоприменения гражданские, трудовые и семейные отношения следует разграничивать. Отделение семейного и трудового права от права гражданского произошло объективно в силу необходимости создания гарантий зашиты специальных субъектов - работников, несовершеннолетних, нуждающихся родственников и т. п. Именно поэтому метод правового регулирования как в семейном, так и в трудовом праве в отличие от права гражданского - преимущественно императивный. Применение же норм, закрепленных в кодексах иной отраслевой направленности, - лишь прием юридической техники (как в ст. 4 СК РФ). Вместе с тем близость частноправовых отношений способствует унифицикации правового регулирования близких отношений (например, связанных с компенсацией морального вреда в трудовом, семейном, гражданском праве, условий действительности сделки, злоупотребления правом и т. д.).

Значительными особенностями в предмете гражданского права обладает предпринимательская деятельность , определенная в п. 1 ст. 2 ГК РФ как систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Рисковый характер такой деятельности заключается в том, что предприниматель несет риск убытков из-за нарушения обязательств контрагентами или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риска неполучения ожидаемых доходов (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Для квалификации той или иной деятельности как предпринимательской следует учитывать исчерпывающий перечень источников получения прибыли: пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг. Соответственно, систематическое получение дохода от других видов деятельности не подпадает под легальное определение предпринимательской деятельности (например, не будет таковой интеллектуальная деятельность автора).

Виды предпринимательской деятельности имеют закрепление в соответствующих договорах (купли-продажи, имущественного найма, на выполнение работ и услуг), такая деятельность охватывается исполнением взаимных обязательств, поскольку доход возможен только как встречное предоставление от своего контрагента.

Признаком предпринимательской деятельности является систематичность получения прибыли, т. е. это всегда именно деятельность, а не однократное действие 1 . Вместе с тем в законе нет четких количественных критериев систематичности, за исключением нормы п. 3 ст. 348 ГК РФ, согласно которой систематическим является нарушение сроков внесения периодических платежей более чем три раза в течение 12 месяцев. Однако квалификация деятельности как предпринимательской требует учета всех ее признаков в совокупности.

Необходимость государственной регистрации предпринимателей является формальным признаком . Ее отсутствие не приводит к утрате деятельности, соответствующей названным признакам, качества предпринимательской, однако делает ее незаконной (ст. 171 УК РФ, ст. 14.1 КоАП РФ).

С 1 марта 2013 г. в качестве отношений, регулируемых гражданским законодательством, закреплены корпоративные отношения, т. е. отношения, связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими. Корпоративные организации определены в законе как юридические лица, учредители (участники) которых обладают правом участия (членства) в них и формируют их высший орган (п. 1 ст. 65 1 ГК РФ) 1 . Заметим, однако, что члены корпорации формируют не только высший, но и все другие органы. Кроме того, органы учредитель формирует и в унитарных организациях. Следовательно, только наличие членства позволяет в полной мере отграничить корпорацию от унитарной организации.

Определение корпоративных отношений строится через два указания: на участие в корпоративных организациях и на управление ими. Судя по содержанию ст. 65 1 ГК РФ, участие в корпоративных организациях предполагает право управления их делами, следовательно, непременным субъектом корпоративного отношения является учредитель (участник) соответствующего юридического лица. Корпоративные отношения могут складываться как между учредителями (участниками), так и между учредителем (участником) и самой организацией, но только по поводу участия в организации или управления ею. В ГК РФ нет указания на конкретные виды корпоративных отношений, однако перечень корпоративных споров, которые, собственно говоря, произвол-ны от них, закреплен в процессуальном законодательстве (ст. 33, 225"АПК РФ).

Основные начала гражданского законодательства, которые в доктрине принято называть принципами гражданского права , перечисляются в ст. 1 ГК РФ. Установление юридической природы принципов гражданского права является проблемой, активно обсуждаемой в цивилистике вслед за обшей теорией права . Эта проблема в основном заключается в разграничении права (принцип - правовая норма) и неправа (принцип - политическая идея) и определении места принципов в системе форм права.

Принципы гражданского права являются самостоятельной формой права, отличной от иных наличием особой функции - организация правового регулирования.

Общественные отношения, составляющие предмет гражданского права, подчиняются определенным объективно существующим социально-экономическим закономерностям, игнорирование которых в процессе правового регулирования препятствует нормальному существованию и гармоничному развитию общества и экономики.

Признание законодателем этих закономерностей придает им характер особой формы права - принципов гражданского права, обладающих большей юридической силой, чем нормы гражданского права. Данный вывод следует из структуры самого ГК РФ: расположение статьи о законодательстве, а не о правах и обязанностях субъектов (ст. 1) в гл. 1 ГК РФ и буквальное значение выражения «гражданское законодательство основывается на признании» означает, что принципы не предписаны в виде юридических обязанностей участникам гражданских правоотношений, а адресованы самому законодателю, который должен их учитывать в процессе законотворчества . Принципы гражданского права выступают своего рода ориентирами, правилами, которым должно следовать Федеральное Собрание РФ при принятии федеральных законов в сфере гражданского права. Следует иметь в виду, что только Президент РФ обладает инициативой в принятии не предусмотренных законом гражданско-правовых нормативных актов (кроме регулирования банковской деятельности), соответственно, он должен учитывать в процессе своей правотворческой деятельности основополагающие принципы гражданского права, равно как и законодатель. Органы исполнительной власти также должны учитывать основные начала гражданского законодательства в процессе собственной правотворческой деятельности и при принятии правоприменительных актов. В этом случае принципы права должны восприниматься ими как форма права, обладающая приоритетом.

Принципы гражданского права подлежат применению и в деятельности судов, которые тем самым устраняют недостатки законодательной деятельности. Например, при работе над частью второй ГК РФ, безусловно, следовало учитывать принцип недопустимости изъятия имущества иначе как по решению суда (повторяющий ст. 35

Конституции РФ). Однако согласно норме п. 2 ст. 854 ГК РФ деньги с банковского счета могут быть списаны без согласия его владельца также в случаях, указанных законом, т. е. норма ГК РФ шире по содержанию, чем принцип. Согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях зашиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Соответственно, будет противоречить данному принципу гражданского права норма закона, допускающего такое безакцептное взыскание, если оно не направлено на исполнение бюджетного обязательства. В случае несоответствия данных правил суд должен руководствоваться принципом как формой, обладающей большей юридической силой, тем более что она одновременно является конституционным правилом.

Многие принципы, закрепленные в ГК РФ, следуют из Конституции РФ и, соответственно, обладают приоритетом по сравнению с правилами, закрепленными в других источниках. Конституционный Суд РФ в рамках предоставленной ему компетенции вправе оценить соответствие законодательных актов конституционным принципам гражданского законодательства. На необходимость применения основных начал гражданского законодательства иными судами законодатель указывает лишь в случаях разрешения таких ситуаций в гражданском обороте, которые оказались не урегулированными действующим законодательством (п. 2 ст. 6 ГК РФ). Вместе с тем в практике нередки случаи, когда суды основывают свои решения на принципах гражданского права не только при применении аналогии права, что логично, если иметь в виду разную природу правовых принципов и правовых норм.

Таким образом, функция организации правового регулирования посредством принципов гражданского права реализуется в двух направлениях: принципы выступают, во-первых, как правила правотворческой деятельности (нормы для законодателя); во-вторых, как средство установления необходимой правовой нормы (правило для суда).

В п. 1 ст. 1 ГК РФ закреплены принципы равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной зашиты. Новеллой является закрепление в п. 3 ст. 1 ГК РФ на уровне основного начала гражданского законодательства требования к участникам гражданских правоотношений действовать добросовестно при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей. Согласно пояснительной записке к проекту федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» закрепление правил о добросовестности в качестве основного начала гражданского законодательства служит естественным противовесом правилам, утверждающим свободу договора и автономию воли сторон. Вместе с тем неопределенность термина «добрая совесть» со стороны правоприменителя может вызвать затруднения в квалификации действий как недобросовестных. Кроме того, закрепление требований к добросовестности участников гражданских правоотношений в качестве основного начала гражданского законодательства формально вступает в противоречие с нормой п. 5 ст. 10 ГК РФ, в которой добросовестность выступает как презумпция. Вместе с тем названный принцип начал применяться на практике 1 . В п. 4 ст. 1 ГК РФ установлен запрет на извлечение преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения, однако без закрепления последствий такого правонарушения. Имеются основания полагать, что применение п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ обязательно должно сопрягаться с нормами п. 1, 2 ст. 10 ГК РФ, где закреплено соответствующее правонарушение - злоупотребление правом.

Перечень принципов, закрепленный в ст. 1 ГК РФ, принято считать открытым. В практике суды часто обосновывают свои выводы принципами разумности, справедливости, соразмерности См. п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 января 2010 г. № 1 «О применении судами гражданского законодательства, регулирующего отношения по обязательствам вследствие причинения вреда жизни или здоровью гражданина».

См., например, постановление президиума Московского городского суда от 8 октября 2010 г. по делу № 44г-167/10, который посчитал такое возможным.

См.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за третий квартал 2012 года (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26 декабря 2012 г.).

Отдельные случаи продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, не образуют состава административного правонарушения при условии, если количество товара, его ассортимент, объемы выполненных работ, оказанных услуг и другие обстоятельства не свидетельствуют о том, что данная деятельность была направлена на систематическое получение прибыли (постановление Верховного Суда РФ от 30 июня 2006 г. № 53-ад06-2).

Государственная регистрация юридических лиц и индивидуальных предпринимателей осушествляется в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Уполномоченным регистрирующим органом по общему правилу являются налоговые органы. Решение о государственной регистрации кредитных организаций принимается Банком России. Внесение в единый государственный реестр юридических лиц сведений о создании, реорганизации и ликвидации кредитных организаций, а также иных предусмотренных федеральными законами сведений осуществляется уполномоченным регистрирующим органом на основании решения Банка России о соответствующей государственной регистрации (ст. 12 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»).

К ним относятся хозяйственные товарищества и общества, крестьянские (фермерские) хозяйства, хозяйственные партнерства, производственные и потребительские кооперативы, общественные организации, ассоциации (союзы), товарищества собственников недвижимости, казачьи общества, внесенные в государственный реестр казачьих обществ в Российской Федерации, а также общины коренных малочисленных народов Российской Федерации. Остальные юридические лица являются унитарными (государственные и муниципальные унитарные предприятия, фонды, учреждения, автономные некоммерческие организации, религиозные организации, публично-правовые компании) (ст. 651 ГК РФ).

См.: Кузнецова О. А. Принципы гражданского права: современное состояние вопроса // Власть закона. 2011. № 4 (8). С. 87-95; Кулаков В. В. Основные принципы гражданского права как особая форма права // Вестник Пермского гос. ун-та. Юридические науки. 2013. № 4; Ершов В. В. Юридическая природа общих и гражданско-правовых принципов: дис.... канд. юрид. наук. М., 2009.

В современных условиях назрела необходимость в принятии специального федерального закона о нормативных правовых актах Российской Федерации. Подобные нормативные акты есть в ряде государств СНГ, например Закон Республики Беларусь от 10 января 2000 г. № 361-3 «О нормативных правовых актах Республики Беларусь», Закон Республики Казахстан от 24 марта 1998 г. № 213-1 «О нормативных правовых актах Республики Казахстан».

См. п. 48 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. № 20 «О применении судами законодательства о добровольном страховании имущества граждан».

См., например, определения Верховного Суда РФ от 17 мая 2011 г. № 35-Г11-18 и от 1 марта 2011 г. № 201-Г11-9; п. 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 сентября 2011 г. № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре»; постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 23 июля 2013 г. по делу № А52-3054/2012; и др.

ИНСТИТУТ ПРАВОВЕДЕНИЯ И ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА

Факультет: юридический

Отделение: заочное

Курс: шестой, группа 462

К О Н Т Р О Л Ь Н А Я Р А Б О Т А

П О К У Р С У:

«Актуальные проблемы гражданского права»

Санкт-Петербург – Пушкин

2005 г.

Р А З Д Е Л 1

Теоретическая часть.

Задание 6.

Гражданско-правовых средств защиты имущественных

прав граждан и организаций.

Под гражданско-правовой защитой права собственности и других вещных прав понимается совокупность предусмотренных гражданским законодательством средств, применяемых в связи с совершенными против этих прав нарушениями и направленных на восстановление или защиту имуще­ственных интересов их обладателей. Указанные средства неоднородны по своей юридической природе и подразделяются на несколько отно­сительно самостоятельных групп.

1. Первая группа это вещно-правовых средства защиты права собственности, характеризующи­еся тем, что они направлены непосредственно на защиту права собственности как абсолютного субъективного права, не связаны с какими-либо конкретными обязательствами и имеют целью либо вос­становить владение, пользование и распоряжение собственника при­надлежащей ему вещью, либо устранить препятствия или сомнения в осуществлении этих правомочий. К ним относятся:

Иск об истребовании имущества из чужого незакон­ного владения;

Иск об устранении нарушений, не соединённых с лишением владения;

Иск о признании права собственности.

В точном смысле слова право собственности как конкретное субъек­тивное право защищается лишь с помощью исков названной группы.

2. Вторую группу гражданско-правовых средств защиты права собст­венности образуют обязательственно-правовые средства. К ним относятся:

Иск о возмещении причиненного собственнику вреда;

Иск о возврате неосновательно приобретенного или сбережённого имущества;

Иск о возврате вещей, предоставленных в пользование по договору и т.д.

Для всех них характерно то, что составляющее их притязание вытекает не из права собственности как такового, а осно­вывается на других правовых институтах и соответствующих этим институтам субъективных правах.

3. Третью группу гражданско-правовых средств защиты права собст­венности составляют те из них, которые не относятся ни к вещно-правовым, ни к обязательственно-правовым средствам, но вытекают из различных институтов гражданского права. К ним относятся:

Правила о защите имущественных прав собственника, признанного в установ­ленном порядке безвестно отсутствующим иди объявленного умершим, В случае его явки (ст. 43, 46 ГК);

О защите интересов сторон в случае признания сделки недействительной (ст. 167-180 ГК);

Об ответствен­ности залогодержателя (ст. 344 ГК), хранителя или опекуна наследст­венного имущества за порчу или утрату имущества и т.д.

4. В особую, четвертую группу следует выделить те граждан­ско-правовые средства, которые направлены на защиту интересов собственника при прекращении права собственности по основаниям, предусмотренным в законе. К ним относятся:

Гарантии, установленные государством на случай обращения в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц (национализация). Национализация может произво­диться только на основании закона, а не каких-либо иных правовых актов. Собственнику имущества гарантируется возмещение стоимости этого имущества и других убытков, которые он несет в связи с изъятием имущества. В качестве лица, обязанного возместить убытки, выступает государство, а споры о возмещении убытков разрешаются судом (ст. 306 ГК);

Обязательная выплата стоимости имущества предусматривается законом также при его изъятии в интересах общества по решению государственных органов в случаях стихийных бедствий, аварий, эпи­демий, эпизоотии и при иных обстоятельствах, носящих чрезвычайный характер (реквизиция);

При изъятии у собственника путем выкупа государством или продажи с публичных торгов бесхозяйственно содержащихся культурных ценностей (ст.240 ГК);

При изъятии земельного участка для государственных или муниципальных нужд (ст. 279-283 ГК) и в некоторых других случаях.

Р А З Д Е Л 2

Практическая часть.

Задание 30.

Ответы на вопросы:

1. Договор - это соглашение двух и более лиц об установлении, изменении или прекраще­нии гражданских прав и обязанностей.

Многочисленные граждан­ско-правовые договоры обладают как общими свойствами, так и опре­деленными различиями, позволяющими отграничивать их друг от друга. Для того чтобы правильно ориентироваться во всей массе многочис­ленных и разнообразных договоров, принято осуществлять их деление на отдельные виды. В основе такого деления могут лежать самые различные категории, избираемые в зависимости от преследуемых целей. Деление договоров на отдельные виды имеет не только теорети­ческое, но и важное практическое значение. Оно позволяет участникам гражданского оборота достаточно легко выявлять и использовать в своей деятельности наиболее существенные свойства договоров, прибегать на практике к такому договору, который в наибольшей мере соответствует их потребностям.

Основные и предварительные договоры . Гражданско-правовые до­говоры различаются в зависимости от их юридической направленности. Основной договор непосредственно порождает права и обязанности сторон, связанные с перемещением материальных благ: передачей имущества, выполнением работ, оказанием услуг и т, п. Предваритель­ный договор - это соглашение сторон о заключении основного догово­ра в будущем.

Договоры в пользу их участников и договоры в пользу третьих лиц. Указанные договоры различаются в зависимости от того, кто может требовать исполнения договора. Как правило, договоры заключаются в пользу их участников и право требовать исполнения таких договоров принадлежит только их участникам. Вместе с тем встречаются и дого­воры в пользу лиц, которые не принимали участия в их заключении, но имеют право требовать их исполнения.

В соответствии со ст. 430 ГК договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу.

Односторонние и взаимные договоры. В зависимости от характера распределения прав и обязанностей между участниками все договоры делятся на взаимные и односторонние. Односторонний договор порож­дает у одной стороны только права, а у другой - только обязанности. Во взаимных договорах каждая из сторон приобретает права и одновре­менно несёт обязанности по отношению к другой стороне.

Возмездные и безвозмездные договоры. Указанные договоры различаются в зависимости от опосредуемого договором характера переме­щения материальных благ. Возмездным признаётся договор, по которому имущественное предоставление одной стороны обусловливает встреч­ное имущественное предоставление от другой стороны. В безвозмездном договоре имущественное предоставление производится только одной стороной без получения встречного имущественного предоставления от другой стороны.

Свободные и обязательные договоры. По основаниям заключения все договоры делятся на свободные и обязательные. Свободные - это такие договоры, заключение которых всецело зависит от усмотрения сторон. Заключение же обязательных договоров, как это следует из самого их названия, является обязательным для одной или обеих сторон.

Взаимосогласованные договоры и договоры присоединения . Указанные договоры различаются в зависимости от способа их заключения. При заключении взаимосогласованных договоров их условия устанавливаются всеми сторонами, участвующими в договоре. При заключении договоров присоединения их условия устанавливаются только одной из сторон. Другая сторона лишена возможности дополнять или изменять их и может заключить такой договор, только согласившись с этими условиями (присоединившись к этим условиям). В соответствии с п. 1 ст. 428 ГК договором присоединения признаётся договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты одной из сторон не иначе как путём присоединения к предложенному договору в целом.

2. Сопоставление понятий «договор» и «сделка» показывает, что второе из них шире первого, так как сделка может быть и односторонней. Поэтому договор – непременно сделка, но последнее далеко не всегда является договором.

Договор дарения с точки зрения деления сделок является двусторонней сделкой, поскольку для её совершения необходимо выражение воли, как дарителя, так и одаряемого. Однако с точки зрения деления договоров реальный договор дарения – односторонний договор, поскольку права и обязанности по договору возникают только у одаряемого. Даритель же никаких прав и обязанностей по совершённому договору не несёт. Двух- и многосторонние договоры называются взаимными, а односторонние договоры --- односторонне-обязывающими.

3. Общий порядок заключения договоров. Для того чтобы стороны могли достигнуть соглашения и тем самым заключить договор, необ­ходимо, по крайней мере, чтобы одна из них сделала предложение о заключении договора, а другая - приняла это предложение. Поэтому заключение договора проходит две стадии. Первая стадия именуется офертой , а вторая - акцептом . В соответствии с этим сторона, делаю­щая предложение заключить договор, именуется оферентом , а сторона, принимающая предложение, - акцептантом . Договор считается за­ключенным, когда оферент получит акцепт от акцептанта.

Актуальные проблемы гражданского права

Обзор материалов международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы совершенствования российского законодательства и правоприменения» (Уфа, 24 апреля 2009)

24 апреля 2009 года в Юридическом Институте Академии ВЭГУ прошла международная (заочная) научно-практическая конференция «Актуальные проблемы совершенствования российского законодательства и правоприменения».

В рамках основных направлений конференции работала секция гражданского права, которая привлекла внимание как опытных специалистов и ученых в области гражданско-правового регулирования цивилистических институтов, так и молодых исследователей проблем в сфере гражданского права. Материалы на конференцию были представлены из научно-исследовательских и практических учреждений Москвы, Орла, Екатеринбурга, Саратова, Чебоксар, Барнаула, Кирова, Уфы, Ростова, Новгорода, Анапы, Ярославля, Челябинска и многих других.

Статьи, представленные на гражданско-правовую секцию, рассматривали различные подходы к институтам, исследуемым в рамках цивилистики. Организационный комитет отмечает, что материалы содержат как традиционные, так и нетрадиционные подходы к теоретико-методологическим и практическим основам рассматриваемых проблематик. Не вызвала сомнений актуальность представленного материала, его научность, новизна, теоретическая и практическая значимость исследований.

Особого внимания оргкомитета заслуживает статья доктора юридических наук, профессора Российско-Таджикского (Славянского) Университета Ш.М.Исмаилова «Правовое регулирование деятельности Дехканских (фермерских) хозяйств в Республике Таджикистан». Вопросы осуществления предпринимательской деятельности на основе дехканских (фермерских) хозяйств неизменно приковывают внимание законодателей, поскольку развитие аграрного сектора экономики – одно из приоритетных направлений экономических преобразований в Таджикистане, где свыше 70 % населения проживает в сельской местности. В Таджикистане в процессе проведения аграрных преобразований основной курс был взят на формирование дехканских (фермерских) хозяйств. Однако дехканское хозяйство как форма аграрного предпринимательства до сих пор не стало альтернативой коллективному производству и не доказало свою эффективность. С появлением дехканских хозяйств связаны надежды государства на формирование качественно нового слоя сельских товаропроизводителей, успешное разрешение продовольственной проблемы и создание экономической базы для укрепления продовольственной безопасности страны.

Значимой представляется и статья доктора юридических наук, доктора исторических наук, профессора, заведующего кафедрой трудового и финансового права Ярославского государственного университета А.М.Лушникова «Защита персональных данных работника: сравнительно-правовой анализ». Автор отмечает, что институт защиты персональных данных работника является новацией в Трудовом кодексе РФ (2001 г.). Он был в значительной степени рецептирован из западного законодательства. Первым из отечественных ученых важность этого института отметил И.Я.Киселев, который писал, что в связи с пристальным вниманием к правам и свободам человека на Западе в проблематику трудового права включается вопрос о защите работников от злоупотреблений государства, корпораций и частных лиц в отношении сбора, хранения, обработки и использования информации о работниках. Обращалось внимание на акты Совета Европы (Конвенции и рекомендации) о защите информационных данных в трудовых отношениях. Другой причиной, вызвавшей появление в ТК РФ главы 14 «Защита персональных данных работника», стало изменение стратегического подхода к правам человека на уровне Конституции РФ, которая провозгласила права и свободы человека высшей ценностью, а признание, соблюдение и защиту прав человека и гражданина – обязанностью государства (ст. 2). По Конституции РФ каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную, семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени. Сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускается (ст. 23). Очевидно, что правовая охрана персональных данных касается не только трудового права, но ТК РФ стал первым кодифицированным актом, имеющим в своей структуре соответствующую специальную главу. Этому способствовало и то, что с середины 90-х гг. ХХ в. начала формироваться комплексная отрасль законодательства «информационное право», одним из основных направлений которой стала защита персональной тайны.

В продолжение тематики об актуальных вопросах трудового права обратимся к статье доктора юридических наук, профессора кафедры трудового и финансового права Ярославского государственного университета М.В.Лушниковой «К вопросу о трудовом процессе и трудовой юстиции».

Концепция широкого трудового процесса была возрождена В.Н.Скобелкиным и его учениками, считающими, что наступило время заняться формированием новой отрасли, выделяющейся из системы трудового права, – трудового процедурно-процессуального права. При этом под трудовым процедурно-процессуальным правом понимается «объединение юридических норм, регулирующих на всех признаваемых государством уровнях процедурные и процессуальные отношения в сфере несамостоятельного труда». Предпринимается попытка обосновать предмет новой отрасли, ее метод, принципы, источники, процедурные и процессуальные правоотношения и т. д. В структуре отрасли выделяются процедурные формы социального партнерства, процедуры локального нормотворчества, процедуры, связанные с реализацией права на труд, трудовым договором, с оплатой труда, использованием рабочего времени и времени отдыха, привлечением работников к дисциплинарной и материальной ответственности, рассмотрением индивидуальных и коллективных трудовых споров. По сути, воспроизводится содержательная часть традиционной структуры отрасли трудового права, но с акцентами на процедурные нормы реализации субъектами своих трудовых прав и обязанностей. Другого и не могло быть, так как форму жизни закона нельзя оторвать от его содержания. Авторами этой концепции сформулирована идея о том, что все нормы как процедурного, так и процессуального характера должны быть перенесены в Трудовой процессуальный кодекс.

Большое внимание привлекла статья доктора юридических наук, профессора, заведующего сектором гражданского права и гражданского процесса Института философии и права Сибирского отделения РАН А.В.Цихоцкого «Судебная власть в условиях формирования правового государства».

Функциональный анализ судебной власти побуждает изучить ее социальное назначение. Что значит судить? Значит ли это разрешать процесс? Нет, не обязательно, поскольку судить – это констатировать существование определенного правового положения. Функцию судебной власти характеризует то обстоятельство, что сама власть (государство/суд) является связанной констатированием субъективного права. Определив нарушение права, судебная власть обязана взять его под защиту. Судебная система со всеми ее элементами есть не только средство отправления правосудия. Она, кроме того, есть средство для обеспечения господства государственной власти, поддержания определенной формы правления. Данная социальная роль вытекает как из существа правосудия, так и из текста Конституции РФ.

Если независимость судебной власти – свойство функционирования ее, то оно способно проявляться двояким образом: во-первых, в отношениях с другими ветвями власти (внешнее проявление независимости), во-вторых, между элементами судебной системы (внутренняя независимость). Первый вид независимости судебной власти предполагает существование закрепленного законом ряда правил, по которому: а) все споры о праве находятся в подведомственности судебной системы, т. е. исключается альтернативная подведомственность споров; б) никакие исключительные суды не могут быть учреждены как конкурирующие с судами, предусмотренными Конституцией РФ; в) никакая государственная или другая политическая власть не вправе вмешиваться в судебные споры; г) ни один субъект права не может быть лишен права обращения в суд во всех случаях, когда он считает свое право в чем-либо нарушенным. Исключения из этого правила оговариваются законом, они не должны касаться прав граждан.

Не менее актуальной является статья докторанта, соискателя Московской государственной юридической академии М.С.Арсанукаевой «Аренда земельных участков в Грозненском нефтепромышленном районе XIX – нач. XX вв.». По мнению автора, научный интерес по-прежнему вызывает тема арендных отношений, возникавших в связи с разведкой и добычей нефтяных источников в этом регионе в конце XVIII – начале XX в.

В статье автор приходит к выводу, что отсутствие единого нормативного акта, регламентирующего порядок пользования недрами с целью добычи нефти и других ископаемых в районах традиционного проживания горцев, имело свои негативные последствия. В Грозненском нефтепромышленном районе, в частности, предпринимателям удавалось безнаказанно обходить установленные на местном уровне правила, добывать нефть еще до получения официального разрешения, причем самым варварским способом, захватывать нефтеносные участки, в том числе казенные, заниматься махинациями и спекуляцией.

Оригинальный подход к исследованию проблем, связанных с ликвидацией юридических лиц, отображен в статье ведущего специалиста-эксперта правового отдела Управления ФНС России по Орловской области А.Н.Барановой «Принудительная ликвидация юридических лиц как мера административной ответственности и мера защиты нарушенных прав». Автор отмечает, что одним из закономерных последствий развивающегося в сегодняшние дни в нашей стране глобального экономического кризиса является существенное снижение активности хозяйствующих субъектов, зачастую приводящее к их ликвидации. Причем инициаторами ликвидации юридических лиц нередко выступают не сами собственники бизнеса, а уполномоченные государственные органы, которые, находясь на страже государственных и общественных интересов, защищают экономику нашей страны от фирм-«аутсайдеров», не справившихся с существующими экономическими реалиями. В связи с этим представляется актуальным теоретическое осмысление подобной деятельности государственных органов, получившей в наши дни столь широкое практическое применение.

Автор статьи приходит к выводу, что принудительная ликвидация юридических лиц по искам государственных органов в зависимости от оснований представляет собой либо меру юридической ответственности, либо меру защиты. Выступая в роли меры юридической ответственности, ликвидация юридических лиц по основаниям, изложенным в пункте 2 статьи 61 Гражданского кодекса Российской Федерации, относится к публично-правовому типу и является административно-правовой санкцией. В связи с этим представляются необходимыми соответствующие изменения, касающиеся перенесения данных оснований ликвидации юридических лиц из гражданского в административное законодательство при сохранении в первом лишь отсылочной нормы. Ликвидация организаций в связи с их несостоятельностью (банкротством) не обладает признаками юридической ответственности, а является мерой защиты, применяемой для восстановления нарушенного правопорядка.

Не менее интересная статья была представлена старшим преподавателем кафедры гражданского и международного права Гродненского филиала «БИП – институт правоведения» А.А.Богустовым «Публичная достоверность как свойство ценных бумаг по законодательству стран СНГ: сравнительно-правовой анализ». Автор отмечает, что многие вопросы, связанные с определением места ценных бумаг в системе объектов гражданского права, остаются нерешенными. В ряде случаев законодательство называет некоторые документы ценными бумагами, но фактически лишает их свойства публичной достоверности. Например, производные ценные бумаги определяются в национальном законодательстве при помощи терминов «контракт», «соглашение», «договор», «сделка» (п. 6, 11 белорусского «Положения о производных ценных бумагах», ч. 1 ст. 21 Закона Армении «Об обращении ценных бумаг»).

Называя производные ценные бумаги «сделками», «договорами», «соглашениями», законодательство фактически лишает их свойства публичной достоверности. Лишение же этого свойства, исходя из требований ст. 190 и п. 2 ст. 193 Модельного ГК и соответствующих статей национальных гражданских кодексов, выводит опционы и фьючерсы из числа ценных бумаг. На основании проведенного исследования автор формулирует следующие выводы: 1) свойство публичной достоверности является признаком, характеризующим ценную бумагу в национальном законодательстве большинства стран бывшего СССР, независимо от того, избрали ли они Модельный ГК в качестве основы развития национальных ГК или нет; 2) производные ценные бумаги по действующему законодательству стран СНГ не обладают публичной достоверностью. Отсутствие этого признака не позволяет считать эти документы ценными бумагами в значении главы 9 Модельного ГК и соответствующих глав национальных гражданских кодексов. На наш взгляд, указанные документы являются особыми разновидностями договоров, применяемых в биржевой деятельности (договор купли-продажи, мены и т. п.). Представляется, что регулирование указанных отношений необходимо осуществлять в рамках обязательственного права.

На гражданско-правовую секцию была представлена статья студентки Уральской Государственной Юридической Академии Н.А.Бондарчук «Проблемы правового регулирования статуса транснациональных корпораций». Проблематика, связанная с транснациональными корпорациями, в современных условиях выступает в качестве своеобразной проверки эффективности различных правовых средств для регулирования проблем статуса коммерческих организаций, действующих за пределами национального государства, высвечивая основные вопросы во всей их многогранности и рельефности. Вопросы частноправового статуса транснациональных корпораций не входят в предмет регулирования системы международного публичного права. Это сфера частного права, и использование чуждых ей правовых инструментов неизбежно влечет трудноразрешимые теоретические и практические проблемы.

В конечном счете получается, что национальное законодательство отдельных государств не может обеспечить полноценное правовое регулирование статуса ТНК. Законодательство государства распространяется только на ту часть ТНК, которая находится на его территории, и получается, что многонациональным корпорациям придется использовать в отношении каждого своего «дочернего» общества абсолютно разное применимое право. Кроме того, отсутствие общепринятого критерия определения национальности ТНК ведет к возникновению коллизий между национальными правовыми нормами различных стран.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что национальное законодательство отдельных государств не в состоянии обеспечить эффективное правовое регулирование частноправового статуса ТНК. Также следует указать на перспективность использования международно-правовой унификации норм совместно с нормами национального права, регулирующими создание и деятельность ТНК.

На гражданско-правовую секцию была представлена статья заведующего сектором отраслевых проблем правовой политики Саратовского филиала Института государства и права Российской академии наук, кандидата юридических наук, доцента Е.В.Вавилина «Понятие и содержание правоотношения». В статье автор отмечает, что для более полной и точной характеристики понятий «осуществление субъективного права» и «исполнение субъективной обязанности» представляется необходимым соотнести данные термины с объединяющим их правовым явлением, которое находится с ними в одном категориальном ряду, а именно с понятием «правового отношения». Правоотношение в юридическом смысле – это форма, то есть та правовая конструкция, в рамках которой осуществляются субъективные права и исполняются субъективные обязанности. Таким образом, правоотношение – это не только «юридическое взаимодействие его участников», «мера их взаимодействия», «их связность», «правовая связь», «социальная связь», «системная связь находящихся в нем субъектов». Безусловно, это характеристики корректные, однако несколько абстрактные.

В заключение автор приходит к выводам о том, что правоотношение – это урегулированное правом общественное отношение, в рамках которого осуществляется субъективное право и исполняется взаимно корреспондирующая ему субъективная обязанность. В состав правоотношения входят следующие элементы: а) субъекты; б) объект; в) осуществление (реализация) субъективного гражданского права; г) исполнение субъективной гражданской обязанности. Если материальное содержание правоотношения образуют социальные отношения, то его юридическое содержание, как представляется, – это субъективные права и субъективные обязанности в своей непосредственной реализации (непосредственном осуществлении и исполнении).

Проблемы коллекторской деятельности в современной России продолжают оставаться в центре внимания молодых ученых. Так, статья соискателя кафедры государственно-правовых дисциплин Чебоксарского кооперативного института Российского университета кооперации Е.А.Галкиной «Проблемы правового регулирования коллекторской деятельности в Российской Федерации» имеет ярко выраженное научно-осмысленное содержание.

Согласно принятому определению, коллекторство – это поточное, множественное взыскание однотипной задолженности с помощью унифицированных процедур. Коллекторские агентства осуществляют свою деятельность во всех развитых странах и представляют собой механизм, позволяющий не только эффективно работать с дебиторской задолженностью, но и минимизировать расходы на взыскание долгов.

Коллекторский подход к взысканию задолженности необходимо отличать от юридического, в котором к каждому случаю возникновения таковой подходят преимущественно индивидуально и рассматривают его с точки зрения возможностей, которые предоставляет для взыскания действующее законодательство. Работа же коллекторских агентств не ограничивается применением только собственно юридических средств (судебные приказы, исковое, исполнительное производство) и охватывает психологические способы воздействия, прежде всего, на досудебной стадии. Кроме того, коллекторский подход предполагает большую стандартизацию деятельности, которая делает наличие специальных юридических познаний у работников не обязательным.

Автор выступает за принятие отдельного закона о коллекторской деятельности с целью внесения существенного вклада в ее развитие, определения ее правовых границ и повышения профессионализма коллекторских агентств, осуществляющих свою деятельность на соответствующем рынке услуг. Кроме того, в целях решения проблемы отсутствия для организаций возможности отнесения расходов на услуги коллекторских агентств на затраты и оптимизации налогообложения предлагается внести поправки в Налоговый кодекс РФ.

На гражданско-правовую секцию поступила статья кандидата юридических наук, старшего преподавателя кафедры правоведения Алтайского государственного университета В.Г.Глебова и кандидата юридических наук, заведующей кафедрой правоведения Алтайского государственного университета Ю.А.Михайленко «Об особенностях трудоправовой ответственности руководителя организации». Авторы отмечают, что сложным и противоречивым с точки зрения нормативного регулирования является правовое положение руководителя организации. Задача определения отраслевой принадлежности его трудовых отношений, которая на первый взгляд может показаться частной, выходит на уровень, по сути дела, критериев разграничения трудовых и гражданских правоотношений вообще, а по большому счету и разграничения предметов отраслей. Своеобразие положения руководителя связано, прежде всего, с тем, что, являясь органом юридического лица, он вступает в различные по своей природе отношения с другими субъектами права. Вместе с тем, сам руководитель при этом не становится субъектом этих отношений, так как своими действиями он непосредственно приобретает права для юридического лица, органом которого является. Руководитель коммерческой организации обладает значительными полномочиями в области управления имуществом организации, что открывает широкие возможности для злоупотреблений. Особенность материальной ответственности руководителя заключается в том, что возможно взыскание не только реального ущерба, но и упущенной выгоды.

В статье старшего преподавателя кафедры гражданско-правовых дисциплин Кировского филиала Московского гуманитарно-экономического института И.Н.Гливинской «Некоторые проблемы ответственности и мер защиты в семейном праве» говорится, что ответственность в семейном праве представляет собой охранительный правовой институт, в рамках которого осуществляется защита прав и реализуются предусмотренные санкцией неблагоприятные для нарушителя последствия. Трактовка ответственности как исполнения под принуждением в том же объеме обязанности, не исполненной добровольно, приводит к безнаказанности в семейных правонарушениях. В данном случае речь может идти лишь о защите нарушенных прав. Основным признаком ответственности являются неблагоприятные последствия для правонарушителя, которые в семейном праве могут выражаться в определенных лишениях личного или имущественного характера.

Автор поддерживает точку зрения, в соответствии с которой при совершенствовании законодательства соответствующие нормы семейного права должны быть разделены на две самостоятельные части, из которых одна бы регулировала отношения ответственности за виновное, противоправное поведение, а другая предусматривала бы санкции мер защиты субъективных семейных прав.

Достаточно актуальной тематике посвящена статья юрисконсульта ООО «Электромонтаж-Лайн», соискателя кафедры гражданского права и процесса Академии труда и социальных отношений Л.Л.Гусева «Направления жилищной политики в становлении и развитии системы ипотечного жилищного кредитования».

В статье автор отмечает, что, несмотря на достигнутые результаты, проблема обеспечения жильем населения продолжала обостряться, а инвестиционная деятельность – снижаться. В ходе практической реализации программы «Жилище» выявилась необходимость новых подходов к ряду проблем жилищной реформы. Стало очевидным, что необходимо найти новые, высокоэффективные внебюджетные источники финансирования строительства жилья, в частности, возродить систему ипотечного кредитования строительства, которая уже давно доказала свою эффективность, в том числе и в дореволюционной России. Важной особенностью организации системы ИЖК в России является принятие в качестве общефедеральной двухуровневой модели ИЖК. На АИЖК возложены выработка и реализация стратегических решений в части ипотечного жилищного кредитования. Все 100 % акций АИЖК принадлежат государству.

Определенный интерес на гражданско-правовой секции вызвала статья соискателя Башкирской академии государственной службы и управления при Президенте Республики Башкортостан Э.В.Даминевой «Правовые проблемы инвестирования в экономику субъектов Российской Федерации». В частности автор отмечает, что на сегодняшний день мы можем увидеть двоякую картину инвестиционной активности. С одной стороны, огромное количество инвестиционных ресурсов вкладывается в непроизводительные секторы и рисковые операции на рынке ценных бумаг и обесценивается во время резко участившихся финансовых кризисов, с другой – большая часть потенциально выгодных объектов инвестирования ощущает недостаток инвестиций. В основном в статье делается упор на инвестиционную политику, проводимую в Республике Башкортостан.

В достаточной степени актуальное исследование «Возможности правовой охраны традиционных знаний в рамках права промышленной собственности» представила кандидат юридических наук, патентный поверенный РФ Е.А.Данилина.

В патентно-правовой сфере при попытке получения правовой охраны заявитель сталкивается с весьма строгой оценкой промышленной применимости изобретения или полезной модели, которая трудно доказуема для традиционных объектов. Большой вопрос возникает с анализом уровня техники. Также трудно определить в ряде случаев в отношении традиционных объектов, включаемых в уровень техники по заявкам на изобретение или полезную модель, насколько эти традиционные знания отграничены от общеизвестных знаний и навыков. В последнее время можно отметить тенденцию к патентованию традиционных новшеств. Как стало известно из публикации журнала «Newsweek», в Индии ведутся работы по формированию Цифровой библиотеки традиционных знаний, в фонды которой будут включены описания духовных практик йоги. В библиотеке пока зафиксировано 600 йоговских поз, ведется работа над сканированием древних текстов «Махабхараты» и «Бхагавад-гиты» и сопутствующим выбором из трактатов упражнений йоги. Цель проводимых работ – закрепление прав на традиционные знания.

Самым удачным способом охраны названий географических местностей, из которых происходят объекты традиционных знаний, можно признать получение правовой охраны для наименования места происхождения товара. Современный уровень развития права промышленной собственности позволяет закреплять наименование места происхождения товара за его производителями, но для традиционных продуктов эти процессы имеют свои особенности.

Еще одной особенностью рассматриваемой темы является вариативность во времени объектов традиционных знаний. Причем обыденное мнение предлагает как аксиому тезис о неизменности характеристик традиционного объекта, в то время как традиционный объект развивается, видоизменяется постоянно и нормально функционирует только в процессе естественного развития и изменения его свойств. По такому неоднозначному предмету исследования, как традиционные знания трудно сделать однозначные выводы, поскольку даже на международном уровне эти вопросы пока не решены. Тем не менее, важна постановка проблем, а их анализ может помочь в дальнейшем продвижении к полноценной правовой охране традиционных знаний, возможно не в рамках патентной системы, а при применении других видов прав или права особого рода.

Земельный вопрос в России до сих пор является не разрешенным и требует значительного количества исследований, времени и усилий. С этой позиции статья кандидата юридических наук, старшего преподавателя кафедры гражданского права Ростовского государственного экономического университета «РИНХ» Т.В.Епифановой и студентки 5 курса юридического факультета РГЭУ Е.В.Журбиной «Переоформление и регистрация прав граждан на земельный участок, возникших до введения в действие Земельного кодекса Российской Федерации» является не просто актуальной, но востребованной в практике деятельности органов государственной власти и местного самоуправления, физических и юридических лиц, адвокатских образований, в том числе в деятельности научного сообщества, занимающегося вопросами земельно-правового регулирования.

До 1 марта 2009 года переоформление и регистрацию ранее возникших прав граждан на земельный участок осуществляла Федеральная регистрационная служба. 25 декабря 2008 года Президентом РФ был подписан Указ, направленный на создание единого реестра недвижимости, включающего описание и объектов недвижимости, и прав на него. Для оптимизации этого процесса была создана Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии, которая находится в ведении Минэкономразвития России. С 1 марта 2009 года всеми вопросами регистрации прав и учета недвижимости занимается новое ведомство – Федеральная служба регистрации, кадастра и картографии. Ключевой задачей службы является обеспечение стабильности и устойчивого функционирования систем государственной регистрации прав на недвижимое имущество, государственного кадастрового учета объектов недвижимости и картографии путем поэтапных преобразований данных систем. Со дня введения в действие Земельного кодекса земельные участки гражданам в постоянное (бессрочное) пользование и пожизненное наследуемое владение не предоставляются. Данные права на землю, как не предусмотренные ЗК РФ, подлежат переоформлению на право собственности или аренду. Необходимость переоформления объясняется тем, что земельные участки, предоставленные гражданам в постоянное (бессрочное) пользование или пожизненное наследуемое владение, находятся в государственной или муниципальной собственности. Владелец земельного участка на праве постоянного (бессрочного) пользования или пожизненного наследуемого владения, т. е. не являющийся собственником такого земельного участка, не вправе распоряжаться этим земельным участком.

В настоящее время может быть зарегистрировано право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком: возникшее у физических и юридических лиц в соответствии с действовавшим до 30 октября 2001 года земельным и гражданским законодательством; приобретенное реорганизованными юридическими лицами – правопреемниками организаций, обладавших этим правом до 30 октября 2001 года (до введения в действие Земельного кодекса РФ); предоставленное государственным и муниципальным учреждениям, в том числе органам государственной власти и местного самоуправления, федеральным казенным предприятиям.

Особый научный подход к вопросам налогового права отмечен в статье кандидата юридических наук, доцента, заведующего научно-исследовательской лабораторией НИИ финансового права Государственной налоговой администрации Украины И.Е.Криницкого «Принципы налогово-процессуального права: понятие и виды».

Исследуя вопрос современного состояния и перспектив развития принципов налогово-процессуального права, автор обращает внимание на два аспекта данной проблемы: принципы права в «широком» и «узком» понимании. Согласно концепции «широкого» понимания принципов налогово-процессуального права, система этих принципов состоит из четырех уровней и ее можно построить следующим образом: а) общеправовые принципы; б) общепроцессуальные (межотраслевые) принципы; в) финансовые (отраслевые) принципы, среди них, в первую очередь, следует выделить налоговые (внутриотраслевые) принципы; г) специальные принципы. Автор приходит к выводу о том, что принципы налогово-процессуального права – это общеобязательные исходные нормативно-юридические положения (отличающиеся определенной универсальностью и абстрактностью), на которых строится порядок процедурной (как правило, неюрисдикционной) деятельности компетентных органов публичной власти в сфере налогообложения.

Вопросы права на оказание квалифицированной медицинской помощи были подняты в статье доктора медицинских наук, профессора кафедры гражданского и коммерческого права НовГУ им. Ярослава Мудрого С.К.Кушербаева «Россия нуждается в глобальной реформе медицины».

В частности, в статье отмечается, что в связи с глобальным кризисом в экономике, политике и здравоохранении в России назрела необходимость реформы законодательных актов в сфере медицины. Наконец настало время решить вопрос, какой быть медицине: бюджетной, платной или страховой? Современная бюджетная медицина может оказывать только определенный набор медицинских услуг, связанных с экономическими ограничениями. По полису обязательного медицинского страхования (ОМС) на человека в год приходится небольшая сумма. Добровольное медицинское страхование (ДМС) позволяет рассчитывать на своевременную и качественную медицинскую помощь в любое время суток, но это удел богатых и обеспеченных. Необходимо определить пути рационального использования экономического потенциала трех источников финансирования. Бюджетная медицина как государственный источник финансирования остается социальным гарантом полноценного медицинского обслуживания всего населения России. Абсолютное обобществление медицины и провозглашенное равенство прав на медицинские услуги, формирование медицинского фонда в национальном масштабе, единый больничный фонд – это и есть консолидация государственного бюджета. Огосударствление здравоохранения в социальном русле родового национального стремления накладывает на государство максимум ответственности.

Содержательной выглядит и статья аспиранта кафедры гражданского права ГОУ ВПО Саратовская государственная академия права А.С.Лазаревой «Правовая природа недействительности сделки». Автор отмечает, что вопрос о сущности недействительной сделки продолжает оставаться весьма актуальным хотя бы потому, что на него не найдено однозначного ответа. Правильное его решение отразилось бы положительно на ходе дальнейшего развития учения о юридической сделке, позволило по-новому взглянуть на многие аспекты этой проблемы, адекватно подойти к оценке тех правовых последствий, которые закон устанавливает в связи с проведенным по недействительной сделке предоставлением, предусмотреть наиболее целесообразный и эффективный механизм реализации этих последствий. Разрешить вопрос о существе недействительной сделки – значит ответить на вопрос, какое место она занимает в системе юридических фактов.

На гражданско-правовую секцию также была представлена интересная и содержательная статья кандидата юридических наук, доцента, заведующего кафедрой гражданского права и процесса Восточной экономико-юридической гуманитарной академии Ф.Ф.Литвиновича «Преемственность в системе категории частного права».

Преемственная связь в частном праве означает такое отношение настоящего и прошлого, которое реализуется не в одноактном отрицании и снятии, а в цепи многоактных отрицаний и снятий, причем преемственность осуществляется и как позитивное наращивание посредством сохранения, и как негативное наращивание посредством утраты (отрицания). Преемственная связь, выступая важнейшим элементом механизма переходных ситуаций развития частного права, выражает в этом механизме тот момент, который обусловливает целостность развивающейся системы права не только за счет генетического единства, но и за счет единства связей сосуществования, что находит свое отражение в понятиях «наследование», «заимствование», «рецепция права», с разных сторон выражающих процесс преемственности в праве. Сущность преемственности в частном праве проявляется в развитии старого качества в новом, прошлого в настоящем, но в интересах будущего, именно поэтому не всякое сохранение означает преемственность, а только такое, которое получает развитие в новом. Сохранение вообще содержит в себе лишь потенциальную возможность преемственности в праве, которая превращается в действительность (т. е. становится реальной преемственностью) только в случае возобладания в новых исторических условиях сложившейся в прошлом основы права в борьбе с противостоящими ей тенденциями (не исключена их победа, что вызывает разрыв определенной преемственной связи). Причем эта основа права, приспосабливаясь к изменившимся условиям, сама изменяется и обогащается.

Проблема правового регулирования развития юридических лиц была затронута в статье кандидата юридических наук, доцента кафедры гражданско-правовых дисциплин и трудового права ГОУВПО «Сургутский государственный университет Ханты-Мансийского автономного округа – Югры» Н.И.Чарковской «Некоторые вопросы проекта концепции развития законодательства о юридических лицах». В частности автор отметила, что на портале частного права обнародован проект Концепции развития законодательства о юридических лицах. Данный документ представляет собой часть Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, подготовленную Исследовательским центром частного права при Президенте Российской Федерации во исполнение положений Указа Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации». Необходимость комплексного изменения законодательства, регулирующего юридические лица, назрела давно, так как отдельные, точечные изменения в сфере законодательства о юридических лицах не приводят к качественному результату. Проект Концепции о ЮЛ содержит много интересных предложений. Вместе с тем, отдельные вопросы требуют дополнительной, более тщательной проработки. При этом следует «не впадать» в тотальное заимствование зарубежного опыта, учитывать собственный опыт, извлекая из него выводы, а также не принимать поспешных решений, бросаясь из одной крайности в другую.

Отдельные аспекты предпринимательского права были рассмотрены в статье кандидата юридических наук, старшего научного сотрудника Института философии и права Сибирского отделения РАН Н.Ю.Чернусь «Значение Конституции Российской Федерации в обеспечении свободы предпринимательской деятельности». Негативные процессы финансового кризиса, охватившего крупнейшие мировые державы, в котором пребывает в настоящее время и Российское государство, привели к тяжелым последствиям, невозможности оптимально реализовать право на предпринимательскую деятельность. В этой связи особую актуальность приобретает проблематика обеспечения свободы предпринимательской деятельности в условиях кризиса, которая в русле правовой науки может быть раскрыта посредством такой юридической конструкции, как «правовая гарантия». Свобода предпринимательской деятельности является принципом конституционного права. Однако конституционно-правовое обеспечение предпринимательской деятельности этим не ограничивается, поскольку положение о свободе предпринимательства направлено на организацию нормативной основы для отраслей публичного и частного права, регулирующих предпринимательскую деятельность. Организованное таким образом законодательство носит комплексный характер, что позволяет обеспечить взаимодействие норм публичного и частного права. В этой связи, учитывая реальные потребности современной рыночной экономики, можно говорить о формировании предпринимательского права как самостоятельной отрасли права.

Определенный интерес вызвала статья ассистента кафедры экономики и управления Анапского Филиала МГГУ им. М.А.Шолохова Ю.Н.Лукьяновой «Политика в области интеллектуальной собственности», представленная на секции гражданского права. В частности автор отмечает, что политика в области интеллектуальной собственности в Российской Федерации уже давно вышла на тот этап, когда требуется четкое законодательное урегулирование, содержащее наиболее полный и максимально детальный подход к каждому виду «продукта» интеллектуального труда. Если ранее закон РФ 1993 года «Об авторском праве и смежных правах» еще обеспечивал защиту авторского права, то в наши дни он уже утратил свою актуальность, и 1 января 2008 года в силу вступила 4 часть «Гражданского кодекса» РФ, посвященная защите прав интеллектуальной собственности. Принятие нового закона связано со многими моментами. Главенствующим звеном среди них является, прежде всего, то, что с начала 1990-х гг. российское законодательство в области интеллектуальной собственности оказалось рассредоточено по нескольким не связанным и не скоординированным между собой законам.

Законодательство в отношении интеллектуальной собственности еще очень молодо и будет «набираться сил». Постепенно совместными усилиями патентных и авторских обществ посредством СМИ удастся дотянуться, достучаться до талантливых людей, объяснить им, что все не так сложно и страшно, что защитить свои права на интеллектуальный труд реально, что все это доступно и в правовом, и в материальном плане. Может, тогда граждане начнут пользоваться этими законами.

Вопросы альтернативных способов разрешения споров были подняты в статье кандидата юридических наук, заведующего кафедрой гражданско-правовых дисциплин НАНО ВПО Институт бизнеса и политики С.В.Николюкина «Негосударственные (альтернативные) способы разрешения споров».

Традиционно разрешение правовых конфликтов осуществляется с помощью государственного правосудия, поскольку общепризнано, что судебная система, имея своим предназначением обеспечение стабильности и устойчивого прогресса в современных рыночных производственных отношениях, является неотъемлемым и крайне важным функциональным элементом хозяйственного механизма любой индустриально развитой страны мира. В сфере международного коммерческого оборота не всегда целесообразно решать возникающие конфликты при помощи суда, потому что рассмотрение спора в государственном суде зачастую связано с многочисленными рисками и трудностями, а именно: а) незнание обязательного для применения иностранным государственным судом процессуального порядка, что на практике означает необходимость обращения к услугам местного адвоката; б) обязательность осуществления судебного разбирательства на языке государства местонахождения суда, в связи с чем возникает необходимость перевода всех документов, касающихся спора, на язык, подлежащий применению; в) наличие нескольких инстанций и свойственный государственному суду процессуальный формализм, что способствует затягиванию разбирательства и влечет за собой дополнительные расходы; г) отсутствие необходимой компетенции у судей, поскольку подготовка судей государственных судов рассчитана на применение норм национальной правовой системы, хотя условия контракта не всегда подчиняются материальному праву данного государства; д) неравное отношение к сторонам спора, в силу того, что судьи государственных судов достаточно часто склонны более снисходительно относиться к участникам разбирательства, которые являются субъектами данного государства; е) ограниченная возможность исполнения решения государственного суда на территории иностранного государства в силу отсутствия универсальных международных договоров, позволяющих осуществлять принудительное исполнение решения государственного суда одного государства на территории другого государства.

Актуальную статью «Правовое состояние члена семьи нанимателя и собственника жилого помещения» на секцию гражданского права представила кандидат юридических наук, доцент кафедры государственно-правовых дисциплин Южно-Уральского государственного университета Ю.С.Новикова. Автор отмечает, что демократические преобразования в России привели к упразднению многих правовых состояний, вызвав к жизни новые. Вместе с тем, некоторые правовые состояния, являющиеся «пережитками» советского законодательства, на сегодняшний день нуждаются в существенной переработке. Так, например, действовавшие до недавнего времени ст. 53 и 54 ЖК РСФСР содержали в себе определение понятия правового состояния члена семьи нанимателя и устанавливали, что таковыми являются проживающие совместно с ним и пользующиеся наравне с ним всеми правами и несущие все обязанности, вытекающие из договора найма жилого помещения, его супруг, дети, родители, другие родственники, нетрудоспособные иждивенцы и иные лица, если ведут с ним общее хозяйство. В современных условиях реализация правового состояния члена семьи нанимателя (собственника) жилого помещения становилась не только затруднительной, но и в некотором смысле ущемляла права нанимателя (собственника) жилого помещения. На практике возникали ситуации, когда отсутствие согласия так называемого «члена семьи нанимателя» препятствовало совершению обмена квартиры, ее продажи, обременяло процессы ее приватизации, наследования, регистрации в ней других лиц и т. п.

Не менее актуальной на секции гражданского права выглядела статья кандидата юридических наук, доцента кафедры конституционного и административного права Южно-Уральского государственного университета А.Ю.Петрова «Арест денежных средств: практика взаимодействия банков и судебных приставов-исполнителей». В статье говорится о том, что результативность действий судебного пристава-исполнителя при обращении взыскания на денежные средства, находящиеся на счетах и во вкладах в кредитных организациях, не всегда является высокой не только в силу их фактического отсутствия, но и несовершенства нормативного регулирования, не позволяющего четко и однозначно определить грани взаимоотношений между кредитными организациями и органами Федеральной службы судебных приставов.

В связи с отсутствием должного законодательного регулирования и судебной практики рассмотрения споров, связанных с привлечением кредитных организаций к административной ответственности за неисполнение постановлений о наложении арестов, предлагается в практической деятельности применять подход, основанный на адресном характере направляемого постановления. Если постановление о наложении ареста направлено в филиал или представительство кредитной организации, то исполнение производится только по счетам и вкладам, открытым в филиале или представительстве. Если же постановление направлено в головной офис кредитной организации, то производится розыск и арест счетов и вкладов, открытых во всех филиалах кредитной организации в пределах суммы ареста. При этом производство и отслеживание хода исполнения накопительного ареста во всех обособленных подразделениях кредитной организации создают дополнительные правовые риски необоснованного ограничения прав должника по счету в силу излишнего ареста денежных средств.

Определенный интерес вызвала статья аспиранта Российского государственного института интеллектуальной собственности (г. Москва) А.Н.Попова «Правовой режим произведений науки по законодательству стран бывшего СССР». Произведения науки охраняются авторским правом, при этом основные виды научных произведений, такие как книги, монографии, учебники, охраняются в режиме литературных произведений, поскольку выражены в текстовой форме. Целый ряд научных произведений имеет особенности своей правовой охраны, в основном это относится к произведениям, использующимся в учебном процессе. Такие устные произведения, как лекции или семинары, такие производные произведения, как научные отчеты, методические разработки или лабораторные работы, в некоторых случаях имеющие сложную объемно-пространственную структуру, также подлежат правовой защите. Недаром в последние годы появилось такое правовое понятие, как видеограмма, выражающая в объективной форме авторское исполнение лекций или лабораторных работ.

Существует целый ряд произведений отраслевых наук. К ним можно отнести, например, картографические произведения или шахматные композиции. Главной особенностью научных произведений является то, что авторско-правовой охране подлежит зачастую не научный результат, являющийся элементом содержания произведения, а та форма, в которую данный результат облечен его автором.

На секцию гражданского права была представлена статья аспиранта Российского государственного института интеллектуальной собственности (г. Москва) П.А.Поповой «Правовая охрана произведений живописи по законодательству стран СНГ». Законы об авторском праве стран Содружества независимых государств создавались с учетом модельного законодательства СНГ, а именно Модельного закона «Об авторском праве и смежных правах». Однако национальные законодательства стран Содружества имеют свои особенности, и зачастую законы об авторском праве этих стран текстуально и сущностно не совпадают с модельным законом. В связи с этим автор подвергает правовому анализу нормы законов отдельных стран участников СНГ.

Высокий профессиональный уровень отношения к цивилистической науке демонстрируется в статье кандидата юридических наук, профессора кафедры гражданского права и процесса Академии труда и социальных отношений Л.Б.Ситдиковой «Возмездность оказания услуг: понятие и систематизирующие признаки».

Исследователь отмечает, что публичные услуги являются общезначимыми, государство берет на себя ответственность за их предоставление, но осуществляться они могут либо в публично-правовой форме (органами государственной власти или местного самоуправления), либо в частноправовой форме (гражданско-правовой договор). Соответственно, в зависимости от субъекта предоставления услуги могут быть государственными и муниципальными; по источнику финансирования – бюджетными (из средств государственного или муниципального бюджета) или внебюджетными, т. е. для получателя – платными и бесплатными. Услуги (дополнительные платные услуги), оказываемые на возмездной основе государственными и муниципальными образованиями в лице их органов, а также некоммерческими организациями, обладающими правом юридического лица, должны подчиняться правилам гражданского законодательства соответствующих видов договоров возмездного оказания услуг. Как видно из вышеизложенного, понятие «услуга» постепенно дифференцируется и охватывает не только услуги в сугубо гражданско-правовом смысле, но и оказание публичных услуг. При определении круга возможных участников данных договоров в качестве исполнителя следует иметь в виду, что в ГК РФ он ограничен принципом специальной правосубъектности, который более жестко действует в отношении государственных учреждений, общественных предприятий и организаций. Тем не менее, специальный субъектный состав договоров может устанавливаться законом или вытекать из характера услуги. Оказание таких услуг, как нами отмечалось выше, непосредственным образом связано с публичными функциями государства, т. е. главными направлениями его деятельности, и вытекает из этих функций. При этом государственные органы могут: оказывать публичные услуги самостоятельно; делегировать их оказание органам местного самоуправления или специально созданным для этих целей организациям; организовывать их оказание коммерческими и некоммерческими организациями. В значительной степени выбор варианта оказания публичных услуг зависит от требований закона или характера самой услуги.

Актуальные проблемы были подняты в статье кандидата юридических наук, заведующего кафедрой государственно-правовых дисциплин Уральского государственного педагогического университета Т.В.Слюсаренко «Анализ судебной практики разрешения земельных споров в Свердловской области и г. Екатеринбурге». Автор отмечает, что анализ практики судебного рассмотрения дел, касающихся споров, связанных с пользованием, распоряжением земельными участками, позволяет систематизировать круг часто встречающихся вопросов, выработать предложения по некоторым проблемам, с которыми сталкиваются участники земельных правоотношений в процессе реализации положений гражданского, земельного, градостроительного кодексов и иных связанных с ними нормативных актов. Одной из проблем является определение ответчика по иску о признании права собственности. При рассмотрении земельных споров в судах заслуживает внимания вопрос, исключается или нет для истца возможность признания права на земельный участок, если было фактическое пользование данным участком без правоустанавливающих документов. В заключение статьи автор отмечает, что в настоящее время невозможно не отметить прогресс в нормативном регулировании земельных отношений; однако, как верно указывает С.А.Чаркин, практические работники считают необходимым дополнительное совершенствование законодателем норм земельного права, а также дачу соответствующих разъяснений Верховным Судом РФ. Уменьшить возрастающее количество земельных исков в судах удастся, только заполнив пробелы в законодательстве и сформировав эффективные механизмы разрешения этих споров.

Особый интерес вызвала статья кандидата социологических наук, доцента кафедры гражданского права и процесса Юридического института Восточной экономико-юридической гуманитарной академии (г. Уфа) Н.Р.Халиловой «К вопросу о предмете коммерческого права». В частности автор отмечает, что определенность в понимании предмета правового регулирования позволяет, во-первых, сформулировать дефиницию «коммерческое право», во-вторых, распознать субъекты правоотношений, регулируемых коммерческим правом, и, в-третьих, установить объекты, по поводу которых возникают эти правоотношения. Однако, поднимая вопрос о предмете правового регулирования коммерческого права, следует отметить неоднозначность подходов к его определению в научной и учебной литературе. Одной из причин сложившейся ситуации является разнообразие характера общественных отношений, регулируемых коммерческим правом. В частности, не все специалисты по коммерческому праву включают в предмет наряду с отношениями по оптовому сбыту и продвижению товаров на товарном рынке до оптового потребителя отношения в сфере оптовой заготовительной (закупочной) деятельности, материального снабжения. С другой стороны, некоторые ученые необоснованно расширяют предмет коммерческого права, включая в него инвестиционные отношения, рынок ценных бумаг и другие отношения, являющиеся предметом гражданского и предпринимательского права.

На секции гражданского права представлены и работы молодых исследователей, а именно студентки Уральской государственной юридической академии Ю.В.Смолиной «Общая характеристика условий усыновления российских детей при наличии иностранного элемента». Проблемы, которые возникают на практике при усыновлении детей – граждан РФ иностранными гражданами, способствуют выявлению реальной ситуации, сложившейся с внутренним усыновлением. В связи с этим необходимо проводить комплекс мероприятий, направленных на стимулирование, повышение привлекательности усыновления в нашей стране.

В контексте «трибуну молодым исследователям» внимание привлекает работа студентки юридического отделения Московского государственного института электронной техники (г. Москва) С.С.Туркиной «Актуальные проблемы совершенствования российского законодательства об инновационной деятельности».

По мнению автора, причиной того, что инновационное законодательство развивается непоследовательно и бессистемно, а инновационная терминология лишь упоминается в ряде федеральных законов без анализа ее содержания, является недостаточность научных исследований, посвященных проблематике инновационных отношений. Уже долгое время на законодательном уровне и в правовой доктрине обсуждается вопрос, нужен ли России закон об инновационной деятельности. Анализ положений действующего законодательства показывает, что ни гражданское, ни налоговое законодательство не содержат четкого определения понятий «инновационной деятельности», «инновации», «субъектов инновационной деятельности» (хотя в программных документах, например в «Основных направлениях политики РФ в области развития инновационной системы до 2010 года», и в региональном законодательстве они определяются, причем нередко по-разному), что вызывает ряд сложностей в правоприменении.

На гражданско-правовую секцию была представлена статья кандидата биологических наук, заместителя начальника отдела развития отраслей животноводства Департамента животноводства и племенного дела Министерства сельского хозяйства Российской Федерации И.О.Уткиной «Правовое регулирование общественных отношений в собаководстве: коллизии гражданского законодательства». В работе автор отмечает, что необходимо разработать федеральный закон «О гражданском обороте собак, содержащихся в городах и населенных пунктах Российской Федерации», который должен основываться на принципе приоритета охраны жизни и здоровья человека, согласно которому при осуществлении деятельности по содержанию собак должны быть приняты такие решения и осуществлены такие виды деятельности, которые позволили бы обеспечить сохранение жизни человека или предотвратить негативное (вредное) воздействие на здоровье человека. Необходимо определить в законе порядок обязательной электронной идентификация животного путем подкожного введения чипа с уникальным идентификационным номером с занесением в единую регистрационную базу данных, установить порядок регистрации права собственности на животное с выдачей регистрационного свидетельства, отображающего все данные на собственника, идентификационный номер животного, а также породу собаки с пометкой о ее отнесении (либо неотнесении) к источникам повышенной опасности, закрепить в законе ограничения оборотоспособности пород собак, признанных источниками повышенной опасности, с учетом принципа гармонизации частных и публичных интересов.

Интересная статья «Нотариусы Древней Руси – площадные подьячие» была представлена студентом Института права Башкирского Государственного Университета А.Р.Хайбуллиным. Первые законодательные акты древнерусского государства регламентировали лишь отдельные характеристики социального положения площадных подьячих. Существовавшие акты, как правило, вскользь касались его регулирования наряду с другими группами людей и не отражали главного – рамок профессиональной деятельности площадных подьячих, правового положения и компетенции. Надо отметить, что прямого закрепления за площадными подьячими нотариальных функций не было, но именно в их руках концентрировалась деятельность по подготовки грамот, правильному оформлению разнородных актов. Доверительные соглашения и устные сделки постепенно уступали место письменной фиксации обязанностей контрагентов. Востребованности площадных подьячих способствовало значительное увеличение в XVII веке количества сделок, для которых требовалась обязательная письменная форма. В соответствии с этим в 1635 году вышел царский указ о том, чтобы договоры, поклажи, займы и ссуды совершались письменно, в противном случае велено было: «в безкабальных и безкрепостных исках... суда не давати». То есть государство закрепило приоритет письменной формы сделки как доказательства её заключения. Более того, только на основании письменных актов повышалась вероятность победы стороны в деле в суде при обращении за защитой нарушенного права.

Не менее интересна работа, представленная на секцию гражданского права, – статья ассистента кафедры теории и истории государства и права Набережночелнинского филиала ЧОУ «Институт экономики, управления и права» А.В.Харитонова «Правовая форма договора факторинга в России и за рубежом». Для объяснения юридической природы факторинга в различных странах используются разные традиционные или же основанные на национальной специфике конструкции. Существующая в России законодательная база различает два неоднородных по своему экономическому содержанию типа факторинговой операции (финансирования под уступку денежного требования), отличие их выражается прежде всего в степени риска, который несет фактор (наличие либо отсутствие права регресса). Также по-разному может определяться размер предстоящих от должника поступлений.

В статье кандидата педагогических наук, доцента кафедры гражданского права и процесса Новокузнецкого филиала-института Кемеровского государственного университета А.Ю.Хворостова «Институт права собственности на природные ресурсы в экологическом праве России» отмечается, что государственно-правовые изменения 90-х годов прошлого столетия, произошедшие на территории бывшего Советского Союза (трансформация некогда единого государства во вновь образовавшиеся суверенные государства, формирование в каждом из образованных государств собственной системы государственной власти, структурирование национального законодательства и т. д.), способствовали, в частности, установлению и формированию в правовой системе России иного, чем ранее это было юридически зафиксировано в законодательстве СССР, института собственности, в том числе и на природные ресурсы. Трансформация в 90-х годах прошлого столетия Советского Союза в суверенные государства детерминировала формирование в данных государствах, в том числе и в России, самостоятельных политических, государственных и правовых систем, что потребовало не только создания норм национального законодательства, но также соответствующих доктринальных обоснований и исследований. Так, одной из отраслей российского законодательства, а также научной и учебной дисциплине, начавшей формироваться относительно недавно, – экологическому праву – требуется точное и четкое определение, а также юридическое конструирование в национальном законодательстве в том числе собственных институтов и, в частности, института собственности на природные ресурсы.

Отдельные вопросы о порядке заключения лицензионного договора были освещены в статье аспиранта Ульяновского государственного университета Д.Ю.Юркина «Форма, содержание и порядок заключения лицензионного договора». Автор отмечает, что при составлении лицензионного договора необходимо учитывать, что содержание лицензионных соглашений недостаточно регламентировано, оно определяется общими нормами гражданского права. Вместе с тем, данный договор должен иметь ряд условий, причем два из них считаются обязательными: 1) договор должен предусматривать объект передачи и объем передаваемых прав (вид лицензии), также в лицензионном соглашении необходимо указать его территориальное действие, срок, размер вознаграждения, права и обязанности сторон; 2) качество товаров, работ, услуг, производимых, оказываемых лицензиатом с использованием товарного знака лицензиара, должно быть не ниже соответственно качества товаров, работ, услуг, производимых, оказываемых лицензиаром, причем лицензиар обязан следить за выполнением данного условия.

Организационный комитет международной научно-практической конференции «Актуальные проблемы совершенствования российского законодательства и правоприменения» благодарит за участие в мероприятии ученых, практических работников, аспирантов и студентов, приславших свои материалы на гражданско-правовую секцию, и надеется на дальнейшее сотрудничество.

Обзор подготовили кандидат юридических наук, доцент М.С. Шайхуллин , кандидат юридических наук, доцент А.В. Рагулин

Договор дарения с точки зрения деления сделок является двусторонней сделкой, поскольку для её совершения необходимо выражение воли, как дарителя, так и одаряемого. Однако с точки зрения деления договоров реальный договор дарения – односторонний договор, поскольку права и обязанности по договору возникают только у одаряемого. Даритель же никаких прав и обязанностей по совершённому договору не несёт. Двух- и многосторонние договоры называются взаимными, а односторонние договоры --- односторонне-обязывающими.

3. Общий порядок заключения договоров. Для того чтобы стороны могли достигнуть соглашения и тем самым заключить договор, необ­ходимо, по крайней мере, чтобы одна из них сделала предложение о заключении договора, а другая - приняла это предложение. Поэтому заключение договора проходит две стадии. Первая стадия именуется офертой , а вторая - акцептом . В соответствии с этим сторона, делаю­щая предложение заключить договор, именуется оферентом , а сторона, принимающая предложение, - акцептантом . Договор считается за­ключенным, когда оферент получит акцепт от акцептанта.

Вместе с тем далеко не всякое предложение заключить договор приобретает силу оферты. Предложение, признаваемое офертой, в соответствии со ст. 435 ГК:

а) должно быть достаточно определенным и выражать явное наме­рение лица заключить договор;

в) должно быть обращено к одному или нескольким конкретным лицам.

Первое требование обусловлено тем, что без намерения лица за­ключить договор последний не может быть заключен, даже если это лицо сообщило контрагенту вес существенные условия договора. Вто­рое требование вытекает из п. 1 ст. 432 ГК, в соответствии с которым Договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Если в предло­жении заключить договор отсутствует хотя бы одно из существенных условий, он не может быть заключен, даже если вторая сторона и согласится с таким предложением. Наконец, третье требование обус­ловлено тем, что в момент заключения договора должна сниматься предложение его заключить.

Заключение договора в обязательном порядке. Указанный порядок применяется в тех случаях, когда заключение договора является обяза­тельным для одной из сторон в силу закона, т.е. при заключении обязательных договоров. При заключении договора в обязательном порядке применяются правила ст. 445 ГК. Заинтересованная в заклю­чении договора сторона, для которой его заключение не является обязательным, направляет другой стороне, для которой заключение договора обязательно, проект договора (оферту). Сторона, для которой заключение договора является обязательным, должна в течение трид­цати дней со дня получения оферты рассмотреть ее и направить другой стороне:

либо извещение об акцепте;

либо извещение об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора);

либо извещение об отказе от акцепта.

В первом случае договор считается заключенным в момент полу­чения оферентом извещения об акцепте. Во втором случае сторона, получившая извещение об акцепте оферты на иных условиях, вправе либо известить другую сторону о принятии договора в ее редакции, либо передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со дня получения такого извещения или истечения срока для акцепта. Если же сторона, не согласная с протоколом разногласий, в указанные сроки не передаст возникший спор на рассмотрение суда, договор считается незаключённым. В третьем случае, а также в случае неполучения ответа на оферту и установленный срок оферент вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Проект договора может направить и сторона, для которой заклю­чение договора обязательно. В таком случае другая сторона, для которой заключение договора не является обязательным, вправе в течение тридцати дней направить другой стороне:

либо извещение об акцепте;

либо извещение об отказе от акцепта;

либо извещение об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора).

Указанные выше правила о сроках применяются, если другие сроки не установлены законом, иными правовыми актами или не согласованы Сторонами.

Если сторона, для которой заключение договора является обяза­тельным, необоснованно уклоняется от его заключения, то она должна возместить другой стороне причиненные этим убытки. Так, если ком­мерческая организация необоснованно уклоняется от заключения пуб­личного договора, то гражданин вправе предъявить иск не только о понуждении заключить договор, но и о возмещении ему понесенных убытков.

Заключение договора на торгах. Возможность заключения договора на торгах предусмотрена ст. 447-449 ГК. Этот способ заключения Договоров широко применяется, например, при заключении договоров приватизации государственного (муниципального) имущества. Сущ­ность указанного способа состоит в том, что договор заключается организатором торгов с лицом, выигравшим торги. Таким способом может быть заключён любой договор, если иное не вытекает из его существа.

В результате проведения торгов между победителем и организатором торгов устанавливается обязательство по заключению соответствующего договора. В рамках этого обязательства победителю торгов принадлежит право требовать заключения с ним договора. Поскольку договор в таких случаях заключается на основе проведения торгов, его действительность зависит от действительности проведенных торгов. Если торги, проведенные с нарушением правил, установленных зако­ном будут признаны судом недействительными по иску заинтересо­ванного лица, недействительным признается и договор, заключенный с лицом, выигравшим торги (ст. 449 ГК). С требованием о признании недействительными результатов конкурса или аукциона могут обра­щаться в суд не только участники конкурса или аукциона, но и лица, которым было отказано в участии в конкурсе (аукционе). При этом незаконный отказ в участии в конкурсе (аукционе) может служить основанием для признания результатов конкурса (аукциона) недейст­вительными.

4. Страховая фирма не может расторгнуть договор немотивированно.

5. Основания изменения и расторжения договора. Заключенные дого­воры должны исполняться на тех условиях, на которых было достигнуто соглашение сторон, и не должны изменяться. Это правило применяется и тогда, когда после заключения договора принят закон, устанавлива­ющий обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые дейст­вовали при заключении договора. В этих случаях условия заключенного договора, по общему правилу п. 2 ст. 422 ГК, сохраняют силу.

Вместе с тем может возникнуть и такая ситуация, когда интересы общества требуют изменения условий уже заключенных договоров. На этот случай рассчитано исключение из изложенного выше правила. Во вновь принятом законе может быть установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных Договоров. Следует обратить внимание на то обстоятельство, что в соответствии с п. 2 ст. 422 ГК изменить или отменить условие уже заключенного договора может только правовой акт, обладающий юридической силой закона.

Изменение или расторжение договора возможно только по взаимному соглашению сторон. В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается расторгнутым или измененным, Решение суда в этих случаях не требуется.

В соответствии с п. 2 ст. 424 ГК изменение цены после заключений договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных дого­вором, законом либо в установленном законом порядке.

В тех случаях, когда возможность изменения или расторжения договора не предусмотрена законом или договором и сторонами не достигнуто об этом соглашение, договор может быть изменен или расторгнут по требованию одной из сторон только по решению суда и только в следующих случаях:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора;

3) в иных случаях, предусмотренных законом или договором (ст. 450, 451 ГК).

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заклю­чении договора.

К существенным нарушениям договора купли-продажи приватизиро­ванного объекта суды относят отказ покупателя от внесения платежа за приобретенный им объект приватизации, а также нарушение усло­вий, на которых объект приватизации приобретен по конкурсу.

Существенное изменение обстоятельств , из которых стороны исхо­дили при заключении договора, только в том случае является основа­нием для изменения или расторжения договора, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно пред­видеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Если же стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, то заинтересованная в расторжении договора сторона вправе потребовать по суду расторжения договора при наличии одно­временно следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинте­ресованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от неё требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев делового оборота или существа обязательства не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Если суд выносит решение о расторжении договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств, он по требованию любой сторон должен определить последствия расторжения договора, исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора.

В отличие от расторжения изменение договора в связи с сущест­венными изменениями обстоятельств допускается по решению суда при наличии одновременно тех же самых условий только в исключи­тельных случаях, когда расторжение договора противоречит обществен­ным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.

Договор, может быть, расторгнут или изменен по требованию одной из сторон по решению суда и в иных случаях, предусмотренных законом или договором.

Порядок изменения и расторжения договора. Изменение и растор­жение договора, так же как и его заключение, подчиняются определен­ным правилам. Прежде всего, действия по изменению или расторжению договоров по своей юридической природе являются сдел­ками. Следовательно, к ним применяются общие правила о совершении сделок, в частности правила о форме совершения сделок. Наряду с этим к изменению и расторжению договоров применяются и специальные правила, относящиеся к форме их совершения. В соответствии п. 1 ст. 452 ГК соглашение об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Если стороны нотариально удостоверили договор, то его изменение или расторжение также должны быть нота­риально удостоверены. По своей юридической природе действия сторон по изменению или расторжению договора являются не только сделкой, но и договором, поскольку они представляют собой соглашение лиц, направленное либо на изменение, либо на прекращение гражданских прав и обязанностей. В силу этого они подчиняются общим правилам о порядке заключения договоров.

Иной порядок изменения или расторжения договора установлен для тех случаев, когда договор изменяется или расторгается не по соглашению сторон, а по требованию одной из них. Если это требова­ние опирается на одно из оснований, изложенных выше, поращу изменения или расторжения договора следующий. Заинтересованная сторона обязана направить другой стороне предложение об изменении или расторжении договора. Другая сторона обязана в срок, указанный в предложении или установленный в законе или в договоре, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок, направить стороне, сделавшей предложение об изменении или расторжении договора:

1) либо извещение о согласии с предложением;

2) либо извещение об отказе от предложения;

3) либо извещение о согласии изменить договор на иных условиях.

В первом случае договор считается соответственно измененным или расторгнутым в момент получения извещения о согласии стороной, сделавшей предложение об изменении или расторжении договора. Во втором случае, а также в случае неполучения ответа в установленный срок, заинтересованная сторона вправе обратиться в суд с требованием об изменении или расторжении договора, который и разрешит возник­ший спор. В третьем случае сторона, сделавшая предложение об изме­нении договора, может согласиться с предложением контрагента. В такой ситуации договор считается измененным на условиях, предло­женных контрагентом. Если сторона, сделавшая предложение об изме­нении договора, не согласится со встречным предложением контрагента, она вправе обратиться в суд с требованием об изменении договора. В этой ситуации условия, подлежащие изменению, будут определяться решением суда.

В п. 2 ст. 452 ГК особо подчеркивается, что требование об измене­нии или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изме­нить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указан­ный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Вместе с тем следует иметь в виду, что нельзя расторгнуть или изменить уже исполненный договор. Дело в том, что договор, так же как и основанное на нём обязательство, прекращаются вследствие их лежащего исполнения (ст. 408 ГК). Поэтому нельзя расторгнуть или изменить то, чего к моменту изменения или расторжения уже не существует.

Последствия изменения и расторжения договора. В случае изменения договора соответствующим образом меняется и содержание обязатель­ства основанного на данном договоре. При этом обязательство изме­няется в той части, в какой был изменен лежащий в его основе договор.

Если изменение или расторжение договора произошло по взаим­ному соглашению сторон, то основанное на нем обязательство соот­ветствующим образом изменяется или прекращается с момента заключения сторонами соглашения об изменении или расторжении договора. Однако иное правило может вытекать из содержания согла­шения, или характера изменения договора.

При изменении или расторжении договора в судебном порядке основанное на нём обязательство соответственно изменяется или прекращается с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или расторжении договора.

Если был изменён или расторгнут вследствие существенного нарушения его условий одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причинённых изменением или расторжением договора (п. 5 ст. 453 ГК).

Литература.

1. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. «Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный).» ;под. ред. Н. Д. Егорова, А. П. Сергеева, М.:ТК Велби, Изд.Проспект,2005.896с.

2. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. «Комментарий к

Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный).» ; под. ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2005.,-1088 с.

3. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. «Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья (постатейный).»; под. ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2005.,-304 с.

4. Гражданское право: В 4 т. Том 1. Общая часть: Учебник / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. – 3-е изд., перераб и доп.- М.: Волтерс Клувер, 2004. – 720 с. – (Серия «Классический университетский учебник»)

5. Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева – М.: Юристъ, 2003г., - 536 стр.

6. Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого – М.: ТК Велби, Издательство Проспект, 2005., - 776 стр.

7. Скловский К. И. "Защита владения, полученного по недействительной сделке" // "Хозяйство и право", 1998, N 12

8. Скловский К. И., "Защита владения от изъятия в административном порядке" // "Хозяйство и право", 1998, N7

В дальнейшем специальное указание на другие вещные права в интересах краткости опущено, кроме случаев, когда это необходимо по смыслу.

Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева – М.: Юристъ, С. 424

Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого – М.: ТК Велби, Проспект 2005.,

С. 284

Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1994- № 2. С. 54

Там же.

2 Пункт 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российском Федерации»

Правильное представление об обязательстве должно быть одинаково далеко как от крайностей примитивной личной "обреченности" должника, так и от крайностей "имущественности". Обязательство не может заключать в себе превращения должника в объект, но, с другой стороны, оно не исчерпывается и простым отношением к имуществу. Оно есть юридическая форма отношений между лицами-субъектами, и его общей целью является установление некоторой специальной обязанности одного из них в пользу другого, некоторого специального поведения должника в интересах кредитора. Все мы обязаны в силу общей нормы закона к известному, общему для всех поведению по отношению к другим; все мы обязаны воздерживаться от посягательств на жизнь, телесную неприкосновенность, свободу и т. д. других; но более тесные отношения между людьми создают сплошь и рядом нужду в более конкретном регулировании взаимного поведения, в установлении таких или иных специальных норм для него. Такими специальными нормами и являются обязательства. К чему сводится эта специальная обязанность должника, взятая им на себя по договору или возложенная на него (при деликтах) законом, это все равно, это определяется конкретными условиями и конкретными потребностями жизни; но никак нельзя отрицать того, что всякое обязательство имеет своей целью создать некоторую связанность воли должника, принудить его к известному поведению в интересах кредитора. И постольку во всяком обязательстве заключается некоторый личный элемент, игнорировать который невозможно. В одних обязательствах он больше, в других меньше; в одних условленное в договоре поведение имеет более личный характер, в других менее; но как всякое поведение зависит от воли лица, так и всякое обязательство есть допустимая законом форма давления на эту волю способом создания некоторой дополнительной "мотивации".

XV. Обязательства из договоров. Проблема договорной свободы.

Существенные элементы договора: воля и волеизъявление и вопрос о разладе между ними (вопрос о пороках воли). Принцип договорной свободы. Его ограничения. Понятие «общественного порядка». Понятие «добрых нравов». Понятие «доброй совести». Попытки борьбы с экономической эксплуатацией, история законов против ростовщичества и новейшие общие нормы против эксплуататорских договоров. Общий характер всех современных попыток регулировать принцип договорной свободы и их принципиальная и практическая несостоятельность

Проблема договорной свободы

Договор, как мы видели, по самому своему назначению есть способ регулирования отношений между частными лицами сообразно их индивидуальным интересам и потребностям. Естественно поэтому, что зиждущей силой всякого договора является соглашение сторон, т. е. их воля. Юридические последствия договора принципиально наступают именно потому, что их желали авторы договора.

Но воля есть внутренний психический момент, который сам по себе для посторонних лиц неуловим; для того, чтобы воля одного лица могла послужить основанием для соглашения с другим, необходимо, чтобы она была проявлена в каких-нибудь внешних знаках (словах, письме, действии), которые давали бы возможность судить о ее наличности. Другими словами, для возникновения договора, как и всякого юридического акта, необходима не только воля, но и волеизъявление.

Однако в силу самых разнообразных причин может случиться, что воля изъявленная не будет соответствовать воле внутренней, воля, на основании внешних знаков кажущаяся, не будет соответствовать воле действительной. Таковы случаи оговорки, описки, волеизъявления в шутку и т. д. Лицо хотело купить, но по рассеянности сказало вместо "продайте" "купите"; вместо "продайте за тринадцать" написало "продайте за тридцать" и т. д.

Не менее часты случаи, когда даже несомненная в момент заключения договора воля страдает настолько существенными пороками, что ее трудно признать в истинном смысле действительной. Таковы случаи ошибки, обмана, принуждения. Я действительно хотел купить данную вещь, потому что считал ее золотой, меж тем как она оказалась медной; я действительно обещал вам уплатить известную сумму, но лишь потому, что был вынужден к тому вашей угрозой, и т. д.

Во всех указанных случаях мы имеем перед собой по существу одно и то же явление - разлад между волей действительной и волей изъявленной, между волей и волеизъявлением. И перед правом возникает вопрос о том, как быть в подобных случаях, чему отдать предпочтение - воле изъявленной или воле действительной?

Вопрос не вызывает сомнений тогда, когда этот разлад был известен противной стороне, например, тогда, когда контрагент знал, что в слова или письмо изъявившего волю вкралась оговорка или описка; тогда, когда он понимал, что обещание было дано в шутку; тем более тогда, когда волеизъявление было вызвано его же обманом или угрозой. Признавать волеизъявление обязательным для его автора в подобных случаях нет решительно никаких оснований.

Но положение в высокой степени осложняется тогда, когда разлад между волей и волеизъявлением не был известен и не мог быть известен контрагенту, когда этот последний имел основания считать волю изъявленную за действительную. Перед правом возникает тогда крайне трудная дилемма. С одной стороны, кажется противоречащим природе договора возложение на изъявившего волю обязанности, которой он в действительности не желал; с другой стороны, нельзя игнорировать и интересы контрагента, который, положившись на волеизъявление, мог предпринять дальнейшие деловые шаги и для которого разрушение договора может причинить весьма серьезные убытки.

Нам уже приходилось упоминать о том, что для древнего права этой проблемы не существовало. Присущий ему формализм (подкреплявшийся строгой формальностью всяких сделок) исключал возможность самого вопроса о внутренней, действительной воле: все торжественно сказанное становилось законом; формула делового обещания была в глазах древнего человека не простым выражением мыслей, а чем-то значительно большим - неко торым мистическим заклятием, "обречением". Естественно поэтому, что вся кое слово торжественной формулы было неприкосновенным, что вся она по лучала самодовлеющую непререкаемую силу. "Ein Mann - ein Wort" - гласит старая немецкая поговорка; "слово - не воробей, вылетит - не поймаешь", - отвечает русская. Мы упоминали также о том, что вследствие этого даже сделка, заключенная под влиянием принуждения, считалась неос поримой.

Но постепенно этот формализм испаряется; самодовлеющее значение слов исчезает, и тогда перед правом встает во весь рост указанная выше дилемма.

Уже римские юристы имели с ней дело; уже у них мы находим целый ряд весьма тонких решений ее в отдельных конкретных случаях, но при всем том какого-либо стоящего вне спора принципиального разрешения ее они не дали. Остается спорной она и по сей день.

В течение всей первой половины ХIХ столетия общее мнение юриспруденции склонялось на сторону предпочтения воли волеизъявлению. Исходя из той отмеченной выше мысли, что созидающая сила всякой сделки заключается в истинной воле сторон, приходили к выводу, что там, где такой воли нет, не может быть и речи о юридическом эффекте договора: есть только видимость последнего, а не его сущность.

Со второй половины столетия, однако, эта так называемая чистая во левая теория (reine Willenstheorie) начинает все чаще и чаще подвергаться сомнению и критике. Развитие интенсивного, порою даже лихорадочного оборота начинает ощущать эту теорию как серьезную помеху. Все энергичнее и настойчивее раздаются голоса о том, что нельзя игнорировать интересы ни в чем не повинных контрагентов, нельзя приносить в жертву индивидуальной ошибке или описке весь ход гражданского оборота с его непрерывным сцеплением деловых отношений. Каждый вправе доверять волеизъявлениям других, полагаться на них как на нечто серьезное и реальное. С другой стороны, каждый должен нести на себе ответственность за все свои действия, за все свои волеизъявления, за свое не только "быть", но и "казаться" . И под влиянием этих соображений "волевой теории" была противопоставлена "теория изъявления" (Erklärungstheorie), или "теория доверия" (Vertrauenstheorie), или еще иначе, "теория оборота" (Verkehrstheorie): договор должен быть признаваем действительным и нерушимым.

Нетрудно заметить, что эта последняя теория является лишь отражением того общего течения, о котором приходилось уже говорить выше и которое в области вещного оборота привело к установлению принципа "Hand muss Hand wahren" по отношению к движимости и принципа публичной достоверности вотчинной записки по отношению к недвижимости. Как там, так и здесь основной тенденцией этого течения является соединение юридического эффекта с такими или иными внешними, для участников оборота легко распознаваемыми фактами, санкционирование "доверия к внешним фактам" ("Vertrauen auf äussere Thatbestände").

Нужно, однако, сказать, что если в области вещных прав это течение встречает только одиночные протесты, то в области договоров его успехи далеко не столь решительны. Правда, "волевая теория" должна была поступиться значительной долей своей категоричности, но зато и "теория доверия" в ее первоначальной непримиримой абсолютности защищается в настоящее время сравнительно немногими. Столкновение привело к взаимным уступкам, и если спор между обеими теориями еще продолжается, то лишь в том, какая из этих двух точек зрения должна быть положена в основу в виде общего, отправного принципа .

Не вдаваясь здесь в сколько-нибудь детальное обсуждение этого богатого разнообразными трудностями спора, отметим только следующее.

Не подлежит в настоящее время никакому сомнению то обстоятельство, что во всех случаях ошибки, описки и т. д. интересы другого контрагента не могут быть игнорируемы. Но правильно ли делать отсюда тот вывод, который делает "теория оборота", и требовать на этом основании полной действительности договора? Соответствует ли это, в самом деле, тому принципу "доброй совести" (Treu und Glauben), на который ссылаются при этом представители названной теории?

Мы думаем, что нет. Конечно, контрагент лица, впавшего в ошибку, должен получить вознаграждение за вред, им действительно понесенный, за вред, происшедший от того, что он положился на серьезность сделанного ему волеизъявления. Другими словами, он вправе требовать того, что носит название "отрицательного договорного интереса" (ne gatives Vertragsinteresse). Если, например, я продал вам картину, ошибочно полагая, что она только копия, меж тем как в действительности она представляет ценный оригинал, то, разумеется, я обязан возместить вам издержки, понесенные вами на присылку людей или извозчика для ее перевозки. Но нет никаких оснований идти дальше этого и давать вам право требовать передачи самой картины или уплаты ее (конечно, высокой) стоимости, т. е. того, что называется "положительным договорным интересом" (positives Vertragsinteresse). Ошибка одного лица не может быть признана достаточным этическим и социальным основанием для обогащения за его счет другого. Если бы этого требовал принцип "доброй совести", то он сам имел бы в высокой степени сомнительную ценность.

И действительно, именно на эту точку зрения становятся новейшие законодательства. Только возмещение "отрицательного договорного интереса" дает § 122 Германского Уложения и притом с тем ограничением, что этот отрицательный интерес не может превышать того, что контрагент получил бы при полной действительности договора. Такое же правило содержит и ст. 33 нашего русского (внесенного в Государственную Думу) проекта об обязательствах. Наконец, тот же принцип усваивает себе Швейцарское обязательственное уложение 1911 г., однако со следующей характерной для этого кодекса добавкой: "там, где это соответствует справедливости, судья может присудить возмещение и дальнейших убытков" (ст. 26: "Wo es der Billigkeit entspricht, kann der Richter auf Ersatz weiteren Schadens erkennen"). Нужно, впрочем, сказать, что вообще все нормы Швейцарского Уложения относительно ошибки поставлены под верховный контроль "справедливости": ст. 25 говорит, что ссылка на ошибку вообще допустима только там, где это не противоречит началу "Treu und Glauben". Но, уклоняясь в сторону "теории оборота" в этом отношении, Швейцарское Уложение значительно отклоняется от нее в другом: в то время, как Германское Уложение и наш русский проект возлагают на контрагента, впавшего в ошибку, безусловную обязанность возмещения отрицательного договорного интереса, Швейцарское Уложение признает эту обязанность лишь в том случае, если он впал в ошибку по собственной небрежности, т. е. при наличности вины с его стороны (ст. 26). Думаем, что как одно, так и другое отклонение не представляет усовершенствования и что нормы Германского Уложения или нашего проекта заслуживают безусловного предпочтения.

Что касается, в частности, ответственности лица, впавшего в ошибку только при наличности вины, то именно по отношению к этому случаю имеет полное значение возражение сторонников "теории оборота" о том, что вопрос о вине здесь неуместно ставить: каждый, вступая в деловые переговоры с посторонними лицами и вызывая этим их на деловые сношения с собой, естественно берет на себя и риск за все те убытки, которые могут произойти для этих последних вследствие каких-либо неправильностей в его заявлениях. В этом отношении "теория оборота", безусловно, права; ее преувеличение заключается только в том, что она выводит отсюда не необходимость возмещения "отрицательного договорного интереса", а полную действительность договора.

С другой стороны, ограничение права оспариваеть договор, заключенный под влиянием ошибки, только теми случаями, когда такое оспаривание не противоречит началу "Treu und Glauben", лишает самую норму закона всякой определенности. О понятии "Treu und Glauben" нам приходилось говорить уже выше (гл. VI); придется коснуться его и ниже, поэтому сейчас останавливаться на нем мы не будем.

Как бы то ни было, но если мы оставим все подобные "отклонения" в стороне, то мы увидим, что все новейшие законодательства в виде основного принципа в области договоров признают принцип не изъявления, а воли: только согласная и подлинная воля сторон может послужить основанием для возникновения предполагаемых договором прав и обязанностей. И полагаем, что только такую точку зрения можно признать правильной: в нормальной гражданско-правовой жизни не слепая случайность описки, ошибки и т. д., а только сознательная и свободная воля людей может быть поставлена в качестве активного, правотворящего агента. Только в принципе воли может найти себе надлежащее выражение идея частной автономии личности, и отказ от этого принципа лишил бы гражданское право той ариадниной нити, которая единственно может провести его через запутанный лабиринт всевозможных коллизий.

***

Всякий договор является осуществлением частной автономии, осуществлением той активной свободы, которая составляет необходимое предположение самого гражданского права. Вследствие этого верховным началом во всей этой области является принцип договорной свободы. Вместе с началом частной собственности этот принцип служит одним из краеугольных камней всего современного гражданского строя. Уничтожение этого принципа обозначало бы полный паралич гражданской жизни, обречение ее на неподвижность.

Но этот принцип имеет свое отрицательное и свое положительное выражение.

Прежде всего, с отрицательной стороны, принцип договорной свободы обозначает то, что против своей воли никто не обязан вступать в договор. Положение это представляется естественным, и тем не менее в современном праве известны случаи, когда оно терпит известные ограничения. Есть предприятия, которые являются в своей области монопольными; иногда они находятся в руках государства (почта, телеграф), иногда же только этим последним концессионированы (железные дороги). Применение к ним указанного правила ставило бы всех частных лиц в полную зависимость от их произвола, вследствие чего для них устанавливается общая обязанность вступать в договоры, входящие в сферу отведенной им деятельности (так называемый Kontra hierungszwang). Отказ от профессиональных услуг без уважительных причин может послужить основанием для иска об убытках. Но если такая обязанность ко вступлению в договор по отношению к предприятиям концессионированным является общепризнанной, то в новейшее время ставится вопрос о распространении этой обязанности на все вообще предприятия, предлагающие свои услуги публике - аптеки, магазины, стоящих на улице извозчиков и т. д. И думается, что это было бы правильно: всякий вправе рассчитывать, что те услуги, которые предлагаются публике вообще, будут оказаны и ему; открытие предприятия для публики должно быть сопряжено и с соответствующей обязанностью.

С положительной стороны принцип договорной свободы обозначает право частных лиц заключать договоры любого содержания. Это неизбежное последствие самого назначения договора служить формой для определения частных отношений, для удовлетворения индивидуальных интересов. И мы видели уже, как с течением времени эта положительная сторона договорной свободы расширяется. Мы видели, как развивающееся гражданское право переходит от системы только определенных типичных договоров (так называемый numerus clausus договорных типов) к общему признанию всяких договоров действительными независимо от их соответствия тому или другому регулированному в законе образцу. Мы говорили также о том, как падает предубеждение против договоров на действия неимущественного характера. Вместе с ростом личности расширяется и положительное содержание принципа договорной свободы.

Но в то же время очевидно, что эта свобода не может быть безграничной. Право не может санкционировать договора об убийстве, о возбуждении бунта против властей и т. д.; это обозначало бы уничтожение самого правопорядка. Известные ограничения принципа договорной свободы неизбежны, и весь вопрос заключается только в том, как далеко они могут идти и в каких терминах они могут быть выражены. А это раскрывает перед нами новую и чрезвычайно трудную проблему - быть может, одну из самых труднейших проблем всего гражданского права.

Не подлежит, конечно, сомнению, что недопустим договор, противный закону: государство имеет право определять необходимые условия общежития, и естественно, что частным лицам не может быть предоставлена возможность идти против закона и разрушать устанавливаемый им порядок. Так же естественно, в частности, что закон может вносить те или другие ограничения в область частных соглашений, может запрещать, например, наем малолетних детей на фабричные работы, может устанавливать maximum рабочих часов и т. д. В зависимости от тех или иных соображений государство может идти по пути этих ограничений ближе или дальше, и вместе с тем договорная свобода частных лиц будет соответственно суживаться и расширяться. Подобно тому, как говорят об эластичности права собственности, можно говорить об эластичности договорной свободы. Каждое такое устанавливаемое законом ограничение подлежит, разумеется, оценке с точки зрения своей желательности и целесообразности, но самый принцип верховенства закона, повторяем, не может возбуждать сомнений.

Дело, однако, в высокой степени осложняется тем, что во всех современных законодательствах принцип договорной свободы подвергается ограничению не только со стороны закона, но и со стороны некоторых других внезаконных критериев. В качестве таковых являются обыкновенно "общественный порядок" и "добрые нравы". Закон, таким образом, как бы не доверяя своей бдительности, привлекает в роли добавочных контролеров некоторые другие инстанции. Но в чем они состоят?

Обратимся сначала к понятию "общественного порядка" (ordre public, öffentliche Ordnung). Образцом для введения этого ограничительного начала послужил Кодекс Наполеона, который в своем art. 1133 объявил, что всякий акт, противоречащий общественному порядку, является недозволенным (заключающим в себе "cause illicite"). Вслед за ним понятие общественного порядка появляется в нашей I ч. Х т. Свода Законов (ст.1528) и переходит в наш проект Гражданского Уложения всех редакций вплоть до нынешнего проекта об обязательствах (ст. 50). Но, разумеется, ближайшего определения этого понятия мы ни в одном из этих законодательств не найдем. Не подлежит сомнению, что "общественный порядок" мыслится здесь как нечто отличное от того порядка, который определен положительным законом (с административными распоряжениями включительно), а также от того, чего требуют "добрые нравы". Противным "общественному порядку", таким образом, может быть нечто такое, что не запрещено законами и что не нарушает "добрых нравов".