Парадоксы правоприменения в защите пенсионных прав военнослужащего

12. Олссон (Olsson) против Швеции: постановление Европейского суда по правам человека от 24.03.1988 г. // Там же. С. 549 - 567.

13. О пенсионном обеспечении лиц, проходивших военную службу, службу в органах внутренних дел, государственной противопожарной службе, органах за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы, и их семей [Электронный ресурс] : закон РФ от 12 февраля 1993 г. №44681 (ред. от 04.11.2014, с изм. от 01.12.2014). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

14. По делу о проверке конституционности частей первой и второй статьи 54 Жилищного кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданки Л. Н. Ситаловой [Электронный ресурс] : постановление Конституционного Суда РФ от 25 апреля 1995 г. №3-П. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

15. Хомчик В. В. Судебная защита прав и свобод военнослужащих и законных интересов государства при увольнении военнослужащих с военной службы: теория и практика правового регулирования. М., 2012.

Александр Викторович Косс - канд. юрид. наук, доц., Балтийский федеральный университет им. И. Канта, Калининград.

Email: [email protected]

About the author

Dr Alexander Koss, Associate Professor, Immanuel Kant Baltic Federal University, Kaliningrad.

Email: [email protected]

Т. В. Ярошенко

АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ РЕФОРМИРОВАНИЯ ГРАЖДАНСКОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА И ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА НА СОВРЕМЕННОМ ЭТАПЕ

Рассмотрены вопросы реформирования гражданского судопроизводства в условиях унификации гражданского и арбитражного процессуального законодательства. Сформулированы некоторые предложения по совершенствованию гражданского судопроизводства.

The paper discusses the reform of civil procedure in the context of harmonization of civil procedural law and arbitration; some suggestions for the civil procedure"s improvement are given.

Ключевые слова: гражданский процесс, арбитражный процесс, Концепция единого гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.

Key words: civil process arbitration process the concept of a unified civil procedural code of the Russian Federation.

© Ярошенко Т. В., 2016

Вестник Балтийского федерального университета им. И. Канта. Сер.: Гуманитарные и общественные науки. 2016. № 1. С. 81 - 86.

В современных условиях реформирования законодательства значительное внимание уделяется вопросам совершенствования гражданского процессуального законодательства. Примером этого служит разработка Концепции единого Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (Концепция ЕГПК РФ) , принятие Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации , внесение существенных изменений в Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации , Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и ряд других правовых актов.

Ученые и практики уделяют пристальное внимание проблематике реформирования гражданского процессуального законодательства, разрабатывают различные концепции, анализируют судебную практику, выявляют положительные и негативные моменты унификации гражданского и арбитражного законодательства. Среди них следует назвать таких ученых-практиков, как Е. А. Борисова , В. В. Молчанов , М. М. Ненашев , А. Ф. Мещерякова , А. Ф. Чупилкина и др.

Целью реформирования гражданского судопроизводства является унификация процессуального законодательства, которая призвана:

1) устранить противоречия между существующими двумя отраслями процессуального права (гражданский и арбитражный процесс) с учетом разработанного проекта Кодекса административного судопроизводства;

2) установить новые правила разрешения спорных правовых вопросов. Для защиты интересов лиц, участвующих в деле, возможно введение правила для рассмотрения дел спорной подведомственности, а также передача дела по подведомственности внутри судебной системы;

3) сохранить наиболее удачные наработки существующих правил (АПК и ГПК), распространив их на весь гражданский процесс. К примеру, возможность подачи исковых заявлений (заявлений) в электронном виде (арбитражный процесс) и судебный приказ (гражданский процесс);

4) укрепить альтернативные способы разрешения споров, примирительных процедур;

5) закрепить существующие виды упрощенного производства (приказное, заочное, упрощенное);

7) выявить кардинальные проблемы, которые предстоит решить (существование двух кассаций);

8) осуществить исправления ранее выявленных недостатков в регламентации процесса, в том числе существование необоснованной терминологической разницы;

9) учитывать имеющие большое значение международные обязательства России, договоры, деятельность международных организаций по правам человека и практику международных судов .

Ряд целей, предусмотренных Концепцией, поэтапно реализуется. Однако некоторые положения концепции уже не актуальны, например подраздел 3 - производство по делам, возникающим из публичных правоотношений. В связи с принятием нового Кодекса административного судопроизводства в РФ были внесены существенные изменения в ГПК РФ с 15 сентября 2015 г. Так, утратили силу подраздел 3 раздела 2 (производство по делам, возникающим из публичных правоотношений), что является весьма целесообразным. Следует отметить, что принятие нового Кодекса административного судопроизводства коснулось не только административных дел, которые ранее рассматривались в гражданском судопроизводстве. Изменения затронули и некоторые категории дел особого, искового и приказного производств. Например, утратили силу абзац 6 ст. 122 (приказное производство), главы 22.1 (исковое производство) и 35 (особое производство) ГПК РФ. О целесообразности рассмотрения такой категории дела, как принудительная госпитализация гражданина в психиатрический стационар в рамках административного судопроизводства, писалось неоднократно .

Существенные изменения были внесены также в вопросы родовой подсудности судов общей юрисдикции. Так, значительно сократилась подсудность, предусмотренная статьями 26 - 27 ГПК РФ, что вполне объяснимо в связи с расширением административного судопроизводства.

Одна из целей унификации процессуального законодательства, предложенная в Концепции, - сохранить наиболее удачные наработки, предусмотренные в АПК и ГПК РФ, и распространить их на весь гражданский процесс. Речь идет, к примеру, о предъявлении исковых заявлений в электронном виде (арбитражный процесс) и использовании судебного приказа (гражданский процесс). Проблема электронной подачи документов вполне оправданна в арбитражном процессе и применяется достаточно давно. Данная процедура весьма привлекательна и для гражданского процесса, что диктуется целесообразностью и быстротой возбуждения дела в суде. Однако надо учитывать и субъектный состав участников гражданского процесса, возрастной критерий и недостаточную компьютерную грамотность некоторых слоев населения. Следовательно, законодателю необходимо внимательно проработать данный вопрос, прежде чем вводить единую процедуру электронной подачи документов. Что касается предложения использования единого института «Судебный приказ» (глава 11 ГПК РФ) в рамках гражданского и арбитражного процесса, то это вполне оправдано и целесообразно. Судебная практика подтверждает доступность, разумность, быстроту и целесообразность приказного производства. Следовательно, данный институт необходимо закрепить как в гражданском, так и в арбитражном судопроизводстве с учетом некоторой специфики отдельных категорий дел.

Одним из важных положений Концепции стало закрепление существующих видов упрощенного судопроизводства (приказного, заочного и упрощенного). Как уже отмечалось выше, приказное производство -

институт только гражданского процесса. В рамках заочного производства рассматриваются также только гражданские дела (глава 22 ГПК). Упрощенное же производство (процедура малых исков) - это только институт арбитражного процесса, который несколько схож с приказным производством, но имеет свою отличительную специфику. В рамках унификации двух процессов перед законодателем стоит сложная задача использовать все виды упрощенных процедур с учетом процессуальных особенностей судебных систем, а также провести грань между приказным и упрощенным производством. В дальнейшем законодатель предлагает упрощенное производство переименовать «письменным производством», тем самым сохранить две разновидности упрощенных процедур: приказную и письменную.

Одной из актуальных проблем Концепции является осуществление исправления недостатков в регламентации двух процессов, в том числе в существовании необоснованной терминологической разницы. Данная проблема достаточно сложна, так как гражданский и арбитражный процессы имеют свою существенную специфику. Более приемлемо и целесообразно использовать «модель судебного разбирательства», предусмотренную в ГПК РФ (глава 15), так как гражданские дела имеют более четкую структуру судебного заседания. Что касается сроков судебного разбирательства (ст. 154 ГПК), то, на мой взгляд, здесь уместнее использовать правила, применяемые в арбитражном процессе, а именно трехмесячный срок судебного разбирательства. По сложным делам возможно введение института продления срока судебного разбирательства до шести месяцев по мотивированному определению суда, что является весьма целесообразным в целях унификации судопроизводства и рассмотрения дел.

Необходимо также решить вопрос о существующей терминологической разнице в двух процессуальных кодексах. Речь идет, к примеру, о «судебных актах» и «судебных постановлениях». Уместнее использовать термин, применяемый в АПК РФ - «судебные акты», который будет включать решения, определения, судебные приказы. Сделать его единым по терминологии и содержанию, установив общие требования по реквизитам и перечню прилагаемых документов.

Важное место в процессуальной деятельности отводится институту судебных доказательств, так как суд выносит решение на основе исследования и оценки судебных доказательств (глава 6 ГПК). В действующих процессуальных кодексах есть некоторые существенные отличия, требующие унификации: необходимо выработать единый подход к перечню доказательств - оставить его исчерпывающим, как в ГПК РФ, или открытым, как в АПК РФ. Разумнее применять «модель перечня», предусмотренную в гражданском процессе, так как в АПК не предусмотрен порядок оценки достоверности иных доказательств. Нужно выработать единый подход применительно к таким качествам судебных доказательств, как относимость и допустимость, что будет способствовать вынесению законных и обоснованных решений. Заслуживает

внимания предложенная в Концепции норма «К недопустимым доказательствам относятся те, которые получены с нарушением требований закона, что повлияло или могло повлиять на достоверность полученных фактических данных, в том числе полученные

С применением насилия, угроз, обмана, а равно иных незаконных действий;

С использованием заблуждения лица, участвующего в деле, относительно своих прав и обязанностей, возникшего вследствие неразъяснения, неполного или неправильного их разъяснения этому лицу;

В связи с проведением процессуального действия лицом, не имеющим права осуществлять производство по данному гражданскому делу;

В связи с участием в процессуальном действии лица, подлежащего отводу;

С существенным нарушением порядка производства процессуального действия;

От неизвестного источника либо от источника, который не может быть установлен в судебном заседании;

С применением в ходе доказывания методов, противоречащих современным научным знаниям» .

Следует активно использовать институт по обеспечению доказательств, но по правилам гражданского процесса (ст. 64 - 66 ГПК). При этом необходимо применять правила досудебного нотариального обеспечения доказательств (ст. 35 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате) .

Были затронуты лишь некоторые проблемные вопросы реформирования гражданского судопроизводства, целью которого является способствовать обеспечению доступного и справедливого правосудия.

Список литературы

1. Концепция единого Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (одобрена решением Комитета по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству ГД ФС РФ от 08.12.2014 № 124(1)) [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «Консуль-тантПлюс».

2. Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации от 03.03.2015 № 21-ФЗ (ред. от 30.12.2015) // Собрание законодательства РФ. 2014. №19, ст. 2331.

3. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 г. № 138-ФЗ (ред. от 30.12.2015) // Там же. 2002. № 46, ст. 4532.

4. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002г. № 95-ФЗ (ред. от 30.12.2015) // Там же. № 30, ст. 3012.

5. Борисова Е. А. К вопросу о реорганизации судебной системы РФ // Арбитражный и гражданский процесс. 2014. № 3. С. 12 - 18.

6. Молчанов В. В. Состязательная форма судопроизводства и достоверности доказательств // Там же. № 12. С. 35-41.

7. Ненашев М. М. Структура нового ГПК РФ: унификация судебной системы // Там же. № 9. С. 7-10.

8. Мещерякова А. Ф. Объединение Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ как направление развития судебной реформы и процессуального законодательства // Арбитражный и гражданский процесс. 2014. №. 7. С. 45-49.

9. Чупилкина А. Ф. Объединение Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ: законодательные улучшения или новые проблемы // Там же. № 8. С. 57 - 63.

10. Ярошенко Т. В. Судебная защита гражданских прав, связанных с госпитализацией гражданина в психиатрическую организацию, в недобровольном порядке // Российский конституционализм: традиции, вызовы, перспективы: сб. науч. тр. / под ред. О. А. Заячковского. Калининград, 2014. С. 106 - 112.

11. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от

86 11.02.1993г. №4462-1 (ред. от 29.12.2015) // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 10, ст. 357.

Татьяна Владимировна Ярошенко - канд. юр. наук, доц., Балтийский федеральный университет им. И. Канта, Калининград. Email: [email protected]

About the author

Dr Tatiana Yaroshenko, Associate Professor, Immanuel Kant Baltic Federal University, Kaliningrad.

Email: [email protected]

Первая проблема, которую я хотел обозначить, являются новые правила относительно представительства сторон в арбитражном процессе. Среди практикующих юристов большую дискуссию вызвала ст.59 нового АПК РФ.

Граждане, упомянутые в ст. 59 АПК, - это:

• а) прежде всего граждане - индивидуальные предприниматели, ибо именно они чаще всего участвуют в делах, рассматриваемых арбитражным судом;
• б) иные граждане. Согласно ч. 2 ст. 27 АПК в случаях, предусмотренных АПК и другими федеральными законами, арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и иные дела с участием граждан, не имеющих статуса индивидуального предпринимателя.

Граждане вправе обратиться в арбитражный суд:

• - лично. При этом нужно иметь в виду, что для личного ведения гражданином своих дел в арбитражном суде необходимо обладать дееспособностью;
• - через представителя. Речь идет как о лицах, которым гражданин выдал соответствующую доверенность, так и о законных представителях гражданина;
• - как лично, так и через представителя (представителей) одновременно.

Следует учесть, что граждане могут поручить ведение дел в арбитражном суде не только адвокатам, но и иным лицам (в т.ч. индивидуальным предпринимателям и ЮЛ, оказывающим юридические услуги).

Применяя правила ст. 59 АПК, следует учесть, что:

• а) к недееспособным относятся граждане:
  • - признанные в установленном порядке ограниченно дееспособными;
  • - не обладающие полной дееспособностью в силу малолетства (ст. 28 ГК);
• б) интересы упомянутых выше лиц представляют законные представители:
  • - родители, в т.ч. усыновители (в отношении несовершеннолетних, малолетних);
  • - опекуны (представляют интересы малолетних, а также граждан, признанных судом недееспособными, ст. 32 ГК);
  • - попечители (представляют в арбитражном суде интересы несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет, а также ограниченно дееспособных, ст. 33 ГК);
• в) законные представители, упомянутые в ст. 59 АПК, могут поручить ведение дела другому избранному ими представителю (например, если они прибегли к помощи адвоката, к содействию юридической фирмы).

Специфика правил ч. 4 и 5 ст. 59 АПК состоит в том, что они посвящены лишь представительству интересов организации (а не индивидуального предпринимателя) в арбитражном суде.

Представлять организацию вправе, во-первых, ее руководитель, во-вторых, адвокаты (но не иные лица, оказывающие платные юридические услуги), в-третьих - работники организации. Наименование руководителя и пределы его полномочий зафиксированы в положениях учредительных документов организаций.

Закон разрешает, чтобы полномочия не только руководителя, но и других лиц, осуществляющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях (например, заместителя директора ООО, вице-президента ОАО, исполнительного директора фонда, коммерческого директора КТ), были предусмотрены в учредительных документах этих организаций (в т.ч. и по представительству их интересов в арбитражном суде).

Руководители (иные лица, упомянутые в ч. 5 ст. 59 АПК) обязаны представить в арбитражный суд:

• - либо документы, свидетельствующие о том, что они наделены надлежащими полномочиями (например, удостоверение генерального директора ЗАО, служебная карточка управляющего компанией);
• - либо учредительные документы организации, из которых арбитражный суд может установить, что данное лицо обладает необходимыми полномочиями для того, чтобы представлять интересы организации в арбитражном суде.

Эти правила распространяются на случаи, когда интересы государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов в арбитражном суде представляют их руководители (иные должностные лица либо государственные и муниципальные служащие). Последние должны представить арбитражному суду служебные удостоверения (либо доверенности на ведение дел в арбитражном суде). Во всяком случае, представителями организаций могут быть (помимо их руководителей) и иные работники ЮЛ, состоящие в штате (т.е. в трудовых отношениях с организацией), наделенные соответствующими полномочиями.

Положения данной статьи вызывали нарекания и вызвали дискуссию еще на стадии обсуждения проекта АПК РФ в Государственной Думе Федерального собрания РФ. Позицию Высшего Арбитражного Суда при подготовке проекта АПК РФ по этому вопросу выразил М.К. Юков, заместитель Председателя ВАС РФ «Законодательство», 2002, № 10: « Серьезное новшество предполагается в области представительства в судах. Идея заключается в том, что в арбитражном суде представителями смогут являться только аккредитованные адвокаты.

Я поднимал данную проблему еще во время подготовки действующего Кодекса, но тогда мы были совершенно не готовы к таким решениям. Сейчас многие начинают подходить к этому вопросу с пониманием, но большинство все еще возражает. С моей же точки зрения, введение аккредитации принесет немало пользы.

Во-первых, с аккредитованным адвокатом суду всегда легче работать, так как выдача аккредитации предполагает соответствие претендента ряду требований. Во-вторых (и это главное), сторона, обращаясь к аккредитованному адвокату, будет уверена в том, что это действительно квалифицированный специалист в области ведения судебных дел.

Ведь не каждый даже квалифицированный юрист, пусть имеющий звание профессора, может грамотно, правильно провести дело в суде, поскольку для этого нужно знать тонкости процесса.

Порой клиенты попадают в сложное положение, доверившись рекламе: фирма в ходе процесса нередко показывает себя не с лучшей стороны, проигрывая беспроигрышное дело. Обратившийся же к аккредитованному адвокату клиент будет застрахован от подобных сюрпризов. Получивший аккредитацию специалист всегда проведет дело качественно и высокопрофессионально.

Наши оппоненты говорят, что выдача аккредитации будет излишне зависеть от суда. Но, по-моему, при желании эта проблема поддается решению - можно продумать объективные условия аккредитации, установить в законе четкие требования, выполнение которых гарантировало бы ее безусловное получение. Процесс аккредитации не просто можно, а необходимо сделать как можно прозрачнее и объективнее.

Конечно, многим юристам было бы удобнее и проще оставить все как есть, и это одна из причин сопротивления новшеству. Но следует исходить не из "цехового интереса", а из того, что полезнее для страны. Мы стараемся довести эту мысль до каждого. Введение аккредитации - это шаг вперед, а не препятствие для отправления правосудия или занятия профессиональной деятельностью.

Хотя вопрос о профессиональной пригодности тоже требует понимания. Человек может быть прекрасным ученым, но неумелым лектором или замечательным лектором, но плохим адвокатом. Видимо, не каждый может стать хорошим представителем в суде. Такой специалист должен обладать определенными качествами ».

В окончательном варианте требование об аккредитации было убрано, но оставлено положение о том, что представительство юридических лиц в арбитражном суде должны осуществлять адвокаты, наряду с лицами, состоящими в штате организации. Представляется, что подобное ограничение не совсем верно. По сути, норма ст. 59 АПК РФ повторяет норму, существовавшую в ст.36 АПК РФ 1992 г. Косвенно данная норма, затрагивает ст.8 Конституции РФ, где гарантируется свобода экономической деятельности. В связи с введением данного положения многие фирмы, оказывавшие юридические услуги по ведению дел в арбитражных судах, не будучи адвокатскими, оказались отрезаны от данного вида юридической деятельности. Апелляция к якобы значительно большей профессиональной компетенции адвокатов не выдерживает никакой критики. Особенно это касается одной из самих значительной категории дел рассматриваемой арбитражными судами - налоговых споров. Большинство налоговых споров рассматривалось с помощью аудиторских фирм, оказывавших юридические услуги. И надо сказать, рассматривались на достаточно высоком уровне. Словом, большой необходимости во введении подобной нормы, учитывая характер гражданско-правовых споров, не было. Для сравнения - новый ГПК РФ не стал вводить подобные ограничения в представительстве сторон в гражданском процессе.

Вторую проблему, к которой хотелось бы обратиться в ходе обсуждения этого вопроса связана с формированием системы третейских судов в Российской Федерации. Практически одновременно были приняты два нормативных акта регулирующих данный вопрос: Федеральный закон «О третейских судах» и Арбитражный процессуальный кодекс РФ. Объясняется это тем, что третейские суды по существу являются неотъемлемой частью российской системы правосудия, системы разрешения споров между хозяйствующими субъектами. О необходимости реформирования законодательства о третейских судах говорили давно. Выражали эту позицию как представители Высшего Арбитражного Суда РФ (Юков М.К.) «Законодательство», 2002, № 10 так и видные российские ученые (Суханов Е.А.) «Законодательство», 2001, № 8. В частности, Суханов Е.А. указывал: «Пора признать, что третейское разбирательство - это особая форма юрисдикционной защиты гражданских прав, хотя и негосударственная, но по сути приравненная к таковой, поскольку можно получить исполнительный лист и добиваться принудительного исполнения решения третейского суда».

При принятии Арбитражного процессуального кодекса в большей степени учитывалось позиция руководства Высшего Арбитражного Суда РФ, а также рекомендации Европейского Совета касавшиеся, возможности обращения в государственный суд при наличии третейской оговорки. В целом, произошла качественная реформа данного института. Однако, есть некоторые пробелы, которые так и не были исправлены.

В частности, не был подробно освещен вопрос о признании третейского соглашения недействительным. Федеральный закон «О третейских судах» довольно скупо выразился по этому вопросу, оговорив лишь необходимость письменной формы третейского соглашения. АПК РФ упоминает недействительность третейского соглашения лишь в качестве основания для оспаривания решения третейского суда, не раскрывая признаков недействительности третейского соглашения. По сути, существовавшая ранее «порочная» практика расторжения третейской оговорки по правилам о материально-правовых сделках, хотя по значению третейское соглашение является процессуальным условием договора или договоров, если оно заключено в качестве отдельного документа, так и продолжается. Думается, что подобный вопрос необходимо урегулировать, для того чтобы придать больший вес третейскому соглашению и создать действительно эффективную систему третейских судов. Например, предусмотреть, что третейская оговорка может быть признана недействительной только в случае недействительности всего договора.

Другой момент связан с местом третейских судов в российской судебной системе. Ситуация, когда решение третейского суда оспаривается в арбитражном суде субъекта РФ, где находится третейский суд, не отвечает целям построения альтернативной системы разбирательства споров между хозяйствующими субъектами. Следовало бы, придать третейскому суду одинаковый статус с арбитражным судом субъекта РФ, передать функцию оспаривания решения третейского суда в кассационную инстанцию Арбитражного суда округа РФ. Однако, при этом оставить в компетенции арбитражного суда субъекта РФ выдачу исполнительного листа на решение третейского суда и принятие предварительных обеспечительных мер для будущего решения. Распределение таким образом полномочий среди государственных судов, с одной стороны, способствовали бы эффективному и оперативному разбирательству споров в третейских судов и с другой стороны придали бы необходимую значимость решению третейского суда, и созданию альтернативной системы разбирательства споров между хозяйствующими субъектами и позволило бы реально разгрузить арбитражные суды, при этом стоит напомнить, что по статистике сегодня на долю третейских судов приходится 0,1 % от количества дел, разбираемых государственными арбитражными судами.

Лекции - Гражданское право (Лекция)

Лекции по спецкурсу Проблемы корпоративного права, корпоративные правоотношения (Лекция)

Актуальные проблемы совершенствования законодательства, правоприменения и правовых теорий в России и за рубежом (Документ)

Беляев И.Д. Лекции по истории русского законодательства (Документ)

Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права (Документ)

Молчанов А. Гражданское право в схемах. Общая и особенная части (Документ)

Лекции по гражданскому праву (часть общая) (Лекция)

Актуальные проблемы совершенствования физической подготовки студенческой молодежи (Документ)

Лопатин В.Н. (ред.) Белая книга: История и проблемы кодификации законодательства об интеллектуальной собственности (Документ)

n1.doc

Проблемы совершенствования гражданского законодательства

Лектор: проф. д.ю.н. Семякин Михаил Николаевич

Литература по курсу.

1. 
   Покровский И. А. «Основные проблемы Гражданского права».
2. 
   Шершеневич Г. Ф. «Учебник русского гражданского права»
3. 
   Марченко М. Н. «Источники Гражданского права»
4. 
   Суханов Е. А. «Совершенствование гражданского законодательства»
5. 
   Семякин М. Н. «Экономика и право проблемы теории и методологии»
6. 
   другие работы по проблемам гражданского права.

Тема: Проблемы понимания источников гражданского права.

1. 
   Понимание гражданского права в контексте исследования его источников.

Представления о праве и проблемы правопонимания являются одним из центральных вопросов в юридической науке многие годы. Еще в конце XVIII века Иммануил Кант в работе «Метафизика нравов» (1797 г.) обратил внимание на то, что «вопрос о том, что такое право, может «смутить правоведа - если только он не хочет впасть в тавтологию или вместо общего решения сослаться на то, что утверждали когда либо законы какой-нибудь страны... Что следует по праву (quid sitjuris), т. е. что говорят или говорили законы в том или ином месте, в то или другое время, он (правовед) еще может указать; но право (recht) ли то, чего они требуют, и каков всеобщий критерий, на основании которого можно вообще различать правое и неправое (justuinet iniustum), - это остается для него тайной, если он хоть на время не оставляет указанные эмпирические принципы и не ищет источник этих суждений в одном лишь разуме» 1 . В конце XIX, начале XX века немецкий юрист Рудольф Иеринг обращая внимание на проблему правопонимания, указывал на ее неразрешимость. В своей работе «Борьба за право»(1908 г.) Иеринг писал: « Термин «право» является довольно неопределенным и обычно употребляется «в двух значениях: в объективном и субъективном». В первом смысле право означает «совокупность всех защищаемых государством правовых положений, законный порядок жизни», а во втором – под правом понимают «конкретное проявление абстрактных правил в конкретном правомочии личности» 2 .

Научные устремления разобраться в сущности права, его объекте, проблеме правопонимания не прекращались на протяжении всего XX века. Австрийский ученый Ганс Кельзен в работе «Чистая теория права» (1934г.) пришел к выводу: словом «право» и его иноязычными эквивалентами обозначаются столь различные предметы, что никакое общее понятие не может охватить их все» 3 .

В советский период проблемы правопонимания неоднократно поднимались в литературе.

ПРОБЛЕМНЫЙ ВОПРОС: Можно ли те или иные нормы, содержащиеся в нормативно-правовых актах назвать правом, с учетом того, что право есть мера справедливости? (например, ограничения на ввоз товаров гражданами без уплаты таможенных пошлин, ч. 4 ст31 ЖК РФ).

В конце 70-х годов ХХ в. была устроена первая дискуссия о понимании советского права, вызвавшая широкий резонанс среди западноевропейских правоведов. В ходе упомянутой дискуссии обсуждались подходы к пониманию права возможности и допустимости существования одного или нескольких определений права. Профессор Г.В.Мальцев заметил: «Известное замечание Канта о том, что юристы все еще ищут определение права, остается справедливым и в наши дни» 4 .

В современный период в России сложился ряд концепций правопонимания, одна из них юридический позитивизм (догма права) суть этой концепции: право есть результат только правотворческой функции государства, независимой от экономических и классовых отношений.

Существует ряд других подходов в правопонимании:

Либертарно-юридическая концепция права (приверженцы: В.С.Нерсесянц, Четвернин). Согласно этой концепции необходимо различать право и закон. Право – это всеобщая форма и равная мера свободы индивида. Не всякая норма закона или иного нормативно-правового акта является правом, потому что, если эта норма несправедливая необоснованная и не учитывает иные закономерности социальные, политические психологические экономические и другие, то это норма акта, но не права.

Социологическая концепция права (К. Левеллин и др.) суть концепции в следующем: наряду с правовыми нормами государства, существует "живое право", которое есть не что иное, как сложившиеся в обществе фактические отношения. Главная задача правоведа - изучение реального порядка, то есть не тех предписаний, которые зафиксированы в правовой норме, а самого процесса действия права в обществе, конкретных действий участников правоотношений. В связи с этим обосновывается идея "гибкости права", другими словами, возможность изменения правовой нормы в процессе ее применения.

Психологическая концепция права (Л. Петражицкий, А. Росс и др.) Право понимается как совокупность элементов субъективной человеческой психики. Согласно данной концепции наряду с писаными законами, (реально существующей системой правовых норм), правом признаются также психические переживания людей. Правовые нормы могут создаваться и в результате определенных эмоций и переживаний человека по поводу права. Право рассматривается как нечто интуитивное, как явление, существующее в сфере эмоций, индивидуальных психических переживаний человека. Государственное принуждение не выступает в качестве существенного признака права. На первый план выдвигаются личностно-психологические установки индивида.

Историческая школа права (Ф.К Савиньи, Г.Ф. Пухта) согласно данной концепции, право – органическое выражение духовной общности конкретного народа, объективный результат исторического развития появляющийся самопроизвольно в процессе развития народного духа.

Концепция актуального права – право есть то, чем мы вынуждены руководствоваться в реальной действительности.

С.С. Алексеев в ряде работ последнего времени развивает «гуманистическое» понимание права его направленность на нужды человека и его практическую значимость.

Рядом учёных была предпринята попытка сформулировать «интегральную» концепцию права, объединяющую все конкурирующие течения в понимании права и сформировать общее понимание права.

Семякин М. Н . Создание интегральной теории права невозможно, поскольку теории, объединяемые при этом, имеют качественные различия между собой.
II . Теоретические истоки понимания источников гражданского права
Теоретические истоки понимания гражданского права можно найти в высказываниях дореволюционных цивилистов. Так профессор Г. Ф. Шершеневич писал: «гражданское право представляет собою совокупность юридических норм, определяющих частные отношения отдельных лиц в обществе» 5 . « У нас догматическое направление в гражданском праве установилось со времени судебной реформы 1864 г., когда в новых судебных учреждениях, которым воспрещено было останавливать решение дел под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов, проявилась потребность в систематизированном знании права, в понимании сущности правовых институтов, когда простое заучивание буквы закона оказалось уже недостаточным при новых условиях» 6 . «можно говорить о совершенном вытеснении из правоведения социологическим направлением догматического изучения, в пользу которого говорят потребности общественной жизни» 7 .

Выводы: 1.Шершеневич понимал гражданское право с позиций догмы права (позитивного права), как совокупность юридических норм, не отрицая при этом необходимости изучения права с иных позиций (социологической, психологической, исторической концепций).

2. Среди причин обусловливающих необходимость догматического подхода Шершеневич усматривал не только гносеологические факторы, но и практические потребности (у него: «потребности общественной жизни»).

И. А. Покровский также обращал внимание на поиск новых подходов к правопониманию в сфере цивилистики. «на более высоких ступенях развития усиливается сознание самобытности и особенности каждой отдельной личности и вместе с тем начинает чувствоваться потребность в праве на эту самобытность, в праве на индивидуальность» 8 .

«для права возникает новая задача: помимо охраны человека в его «общей, родовой сущности», в его типичных интересах, дать охрану конкретной личности «во всем богатстве ее своеобразных особенностей и творческих проявлений». 9 «чем далее, тем определеннее наблюдается движение по пути охраны человеческой личности как таковой во всей совокупности ее индивидуальных интересов и особенностей» 10 . «Уже простое применение юридических норм к фактам действительности должно было очень рано обнаружить, что применение одних норм вызывает удовлетворение этического чувства, чувства справедливости, меж тем как применение других приводит к обратному - к чувству несправедливости. Вместе с тем в случаях последнего рода с психологической неизбежностью норме действующей, но несправедливой, мысленно противополагается другая норма - недействующая, но справедливая, - та, которая должна бы действовать вместо настоящей» 11 .

Тема: Система Гражданского законодательства.

1. 
   Понятие системы гражданского законодательства и её структура.

Категорию гражданского законодательства можно понимать в двух значениях (смыслах).

1. 
   В «широком» при этом под законодательством понимается вся совокупность нормативных правовых актов, с помощью которых в правовую систему вводятся новые нормы гражданского права дополняются имеющиеся (действующие) нормы, отменяются устаревшие нормы и т.д.
2. 
   В «узком» (специальном) смысле под гражданским законодательством понимается система (совокупность) законодательных актов (законов) с помощью которых в правовую систему вводятся новые нормы гражданского права, дополняются имеющиеся (действующие), нормы, отменяются устаревшие нормы и т.д.

Гражданский кодекс понимает гражданское законодательство в «узком» (специальном) смысле «Гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов» (п.2 ст.3ГК РФ) Для практиков это означает, что если в законе или другом нормативном правовом дается ссылка на закон и (или) на законодательство нужные положения необходимо искать в законах.

ВАЖНО: только в федеральных законах.

Система гражданского законодательства. (в широком смысле)
Систему гражданского законодательства в широком смысле образует вся совокупность его (гражданского права) источников.

К источникам гражданского права следует отнести 12:

• 
  Принципы «естественного права».
• 
  Акты Международного права (конвенции, двусторонние международные договоры)
• 
  Законы
  • 
    Федеральные конституционные законы (ФКЗ)
  • 
    Федеральные законы (ФЗ)
• 
  Иные нормативные правовые акты

• 
  Указы президента РФ
• 
  Постановления Правительства РФ

• 
  Акты федеральных органов исполнительной власти

• 
  акты федеральных министерств
• 
  акты федеральных агентств
• 
  акты федеральных служб

• 
  Обычаи делового оборота (ст.5 ГК РФ)
• 
  Деловые обыкновения
• 
  Судебная и арбитражная практику 13

Для нашей страны основным источником права вообще и гражданского права в частности является закон.

Что же такое закон?

Современное определение гласит:

Закон – нормативный правовой акт, принимаемый высшим органом законодательной власти (Государственной Думой) в установленном порядке и имеющий в сравнении с другими нормативными правовыми актами высшую юридическую силу.
Исследованию категории «закон» уделено немало внимания в науке. Категория «закон» исследовалась с различных позиций.

Известен психологический подход профессора Л. Петражицкого согласно которому: центр тяжести понятия и учения о законном праве и законах должен быть перенесен в область право-психологического действия; существенно не то, от кого исходит закон, от данного государства, его органов или от кого-либо другого, а то, что соответственный акт получает в данном государстве силу нормативного факта, т. е. Вызывает соответственное императивно-аттрибугивное сознание 14 . Интересные соображения о сущности законов высказывались Ш. Монтескье в его трактате «О духе законов» (1748 г.)

Монтескье различал:

• 
  законы положительные
• 
  законы естественные (законы природы)

По мысли Монтескье: Закон, говоря вообще, есть человеческий разум, поскольку он управляет всеми народами земли; а политические и гражданские законы каждого народа должны быть не более как частными случаями приложения этого разума. 15 Примерно аналогичные суждения были высказаны немецким правоведом. Г. Еллинеком: юрист должен, остерегаться смешения мира норм исходящих от государства с самой этой жизнью. Формально-юридические представления о могуществе государства исчезают, как только мы из мира юридически возможного вступаем в мир социальной действительности.

Интересные соображения о сущности гражданских законов изложены в труде профессора Константина Алексеевича Неволина «История российских гражданских законов» (1851г.) Закон, (lex) вообще есть правило по которому что-либо происходит.

Неволин различал:

• 
  закон нравственный - (правила, по которым должна происходить деятельность существ нравственных)
• 
  закон общественный – (правила, по которым должна происходить деятельность существ нравственных в обществе)

Значительно позднее проблему познания юридического закона в соотношении его с законом в научном смысле анализировал известный теоретик права профессор Н. М. Коркунов. Он (Коркунов) общность присущую всем видам законов усматривал в том, что «законами принято называть только наиболее общие формулы однообразия явлений, которые уже нельзя свести к другим, еще более общим» 16 . Анализ проблемы понимания и идентификации закона позволяет сделать некоторые выводы.

Выводы: 1. В отечественной дореволюционной правовой доктрине достаточно четко различали юридические законы и законы естественные (законы природы, нравственные законы и т.д.).

1. 
   Учеными было замечено, что юридические законы тесно взаимосвязаны с жизнью общества и должны отражать различные особенности, в том числе экономические, исторические, национальные, климатические географические и т.д.
2. 
   Исследователи отмечали такой формально-юридический момент закона, как установление его государственной волей.
3. 
   Правоведами достаточно четко были сформулированы цели и функции, которые должны осуществляться посредством законов:
   1. 
      установление всеобщих прав и обязанностей в частной сфере
   2. 
      охрана всеобщих прав и интересов от посягательств со стороны третьих лиц

1. 
   Немало внимания ими уделялось моральной стороне закона

Многие из названных положений нашли отражение и в современном законодательстве.

Многие современные исследователи проблем понимания закона обращают внимание, на формально-юридическую сторону закона упуская из виду социальную, нравственную и так далее стороны (например, законодательство РФ о рекламе).

Должным образом не подвергаются исследованию такие неюридические факторы, как цели закона, чьи интересы он выражает и др. такие исследования имеют большое значение, так как такая гносеология (познание) закона 17 имеет глубокие корни. В «Институциях Юстиниана» было отражено, что закон – это то, что народ повелел и постановил 18

В конце XIX начале ХХ века, как отметил русский юрист А. Д. Градовский, «под именем закона разумеется общее правило, определяющее ряд однородных отношений и служащее основанием для разрешения конкретных случаев в судебной и административной практике» 19 .

Профессор Шершеневич примерно аналогично определял закон как норму права: «закон – норма права, исходящая непосредственно от государственной власти в установленном заранее порядке, прежде всего, закон есть норма права, т.е. общее правило, рассчитанное на неограниченное число случаев. Неизбежность этого признака вытекает из этого, что закон есть норма права, а следовательно, вид не может быть лишен того свойства, какое присуще роду» 20 .

В настоящее время категорию «закон» обычно определяют как «обладающий высшей юридической силой нормативный акт, принятый в особом порядке высшим представительным органом государственной власти или непосредственно народом и регулирующий наиболее важные общественные отношения» 21 .

Анализируя современное определение закона можно сделать некоторые выводы.

Выводы: 1. В них отражается его (закона) формальная (внешняя) сторона, и, как правило, упускаются его глубинные социально-экономические характеристики.

2.При сохранении в этих определениях определенной общей основы правоведы по мере развития юридической науки включают в них новые признаки (юридические атрибуты).

Большинство исследователей выделяют следующие признаки закона:

1. 
   Закон обладает высшей юридической силой
2. 
   Закон принимается высшим представительным органом страны
3. 
   Закон имеет особый порядок принятия
4. 
   Закон - непосредственное выражение государственной воли
5. 
   Закон регулирует важнейшие общественные отношения
6. 
   Нормы закона имеют первичный характер (регулируют ранее не урегулированные отношения)
7. 
   Нормы закона отражают стратегические цели, задачи государства и средства их достижения и решения

С позиций содержательной идентификации закона крайне важна проблема обеспечения его надлежащего качества. Отмеченные выше формально-юридические и сущностные признаки закона имеют как общетеоретическое значение, так и значение для отраслевого гражданского законодательства.

Вместе с тем отраслевое (гражданское) законодательство имеет свои специфические (отраслевые) признаки:

1.Прежде всего гражданское законодательство может пониматься в двух смыслах «широком и узком в ГК РФ закреплено узкое (специальное) понятие гражданского законодательства. «Гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов» (п.2 ст.3ГК РФ)

2. Современная позиция законодателя отраженная в ст. 3 ГК РФ направлена на то, что нормы закона могут содержаться только в законодательных актах, именно поэтому указы Президента РФ гражданский кодекс именует иными актами, а акты федеральных министерств, содержащие нормы гражданского права актами федеральных органов исполнительной власти.

3. Гражданское законодательство в отличии от административного, земельного, трудового и так далее отнесено к исключительному ведению Российской Федерации (п.«о» ст. 71 Конституции РФ), (п.1 ч.1 ст.1 ГК РФ), а это означает, что нормы регулирующие гражданские правоотношения не могут устанавливаться актами субъектов РФ. Однако на практике возникают коллизии между федеральными нормами и нормами, принятыми субъектами РФ.

Семякин М. Н. акты субъектов РФ могут включать нормы гражданского права, но не могут создавать новые по сравнению с федеральными нормы гражданского права.

II. Классификация гражданских законов. Критерии классификации и виды законов.
С общетеоретических позиций проблема классификации законов имеет значение для определения места и роли законов в регулировании общественных отношений.

Законы могут быть классифицированы по различным критериям: В зависимости от волеизъявления необходимого для принятия того или иного закона предлагались различные классификации законов

Русский правовед Е.Н. Трубецкой 22 писал: вообще законодательствовать в общем смысле значит, создавать путем прямого изъявления воли те или другие юридические нормы под названием закона.

Понятие закона в общем смысле включает в себя не только нормы принимаемые учреждениями, но и правила, которые издает частное общество (частные лица)

Законом в «тесном» смысле должна быть властная законодательная норма, устанавливаемая высшим авторитетом, авторитетом верховным.

Аналогичных взглядов на законы в «узком» и «широком» смыслах придерживался и профессор Г. Ф. Шершеневич. Он отмечал, что законы делят на:

• 
  законы в «тесном» смысле (акты законодательной власти)
• 
  распоряжения (акты исполнительной власти)

Профессор К. А. Неволин выделял законы:

• 
  государственные (внутренние гражданские законы)
• 
  право международное

Неволин же исходя из составных частей законов подразделял их на:

• 
  Законы, определяющие права и обязанности.
• 
  Законы, охраняющие права и обязанности

Научный подход к подразделению законов на законы в «широком» и в «узком» смысле существовал в науке гражданского права как в «советский» так и (в несколько измененном виде) в постсоветский период, ее развития.

В гражданско-правовой сфере категория закона в разное время использовалась неоднозначно. Так, Г. Ф. Шершеневич говоря об отличии законов от иных правых актов, обращал внимание на то, что законом называется юридическая норма, устанавливаемая верховной властью в определенном заранее порядке.

По мнению профессора Гамбарова закон – есть юридическая норма, т.е. снабженное обязательной силой правило для руководства человеческим поведением «приказ верховной власти». В современный период категория «закон» понимается достаточно узко, однако в советский период категория «закон» в цивилистике трактовалась, широко, охватывая собой, законы и другие правовые акты, и только с принятием части первой Гражданского кодекса РФ категории «закон» вновь возвращен первозданный смысл акта принятого высшим законодательным органом страны и имеющего высшую юридическую силу в сравнении с иными нормативными правовыми актами.

Профессор, М.Н. Марченко отмечает классификация законов с ее многочисленными критериями носит с одной стороны объективный характер, … а с другой стороны носит субъективный характер

Говоря о классификации законов, ученые обращают внимание на следующие ее (классификации) особенности (свойства):

1. 
   классификация законов носит объективно - субъективный характер
2. 
   процесс классификации законов носит определенный относительный характер
3. 
   процесс классификации законов носит приходящий (исторический) характер, обусловленный временными рамками и пространством.

В связи с отмеченным, необходимо обратить внимание на следующее:

С научной точки зрения недостаточно корректно говорить о том, что классификация законов носит объективно-субъективный характер.
Во-первых, логически любую классификацию нельзя вести опираясь на два критерия.

Во-вторых, здесь смешивается два явления объективного и субъективного порядка, а этого делать нельзя.

Профессор, М.Н. Марченко предложил классифицировать законы не только на основе традиционных критериев (форма, содержание, юридическая сила), но также с использованием критериев эффективности и социальной значимости.

Исходя из последнего критерия (социальной значимости) Марченко делит законы на:

• 
  эффективные
• 
  малоэффективные
• 
  неэффективные

Семякин М. Н . делить законы на основе критерия эффективности нельзя так как:

1. 
   критерий достаточно размыт
2. 
   как показывает практика, закон может быть неэффективным в силу обстоятельств никак не связанных с его качеством.

Законы могут быть классифицированы в зависимости от их целей и задач. Так, исходя из значимости для государства регулируемых ими отношений законы классифицируются на:

• 
  Федеральные конституционные законы
• 
  Федеральные законы

Различия между этими видами законов проводятся по:

• 
  юридической силе
• 
  порядку принятия
• 
  кругу вопросов, по которым принимаются эти законы

В зависимости от содержания закона, его внутреннего строения можно выделить:

• 
  кодифицированные законы
• 
  не кодифицированные законы

Исходя из особенностей предмета правового регулирования в системе гражданского законодательства можно выделить:

• 
  институционные законы (закрепляющие статус субъектов гражданского оборота например, Федеральный закон «Об ООО» Федеральный закон «Об АО» и т.д.)
• 
  регламентационные законы (законы регламентирующие соответствующие общественные отношения)

Исходя из деления норм на общие и специальные можно выделить:

• 
  законы, содержащие общие нормы
• 
  законы, содержащие специальные нормы

Профессор Шершеневич подразделял законы на:

• 
  законы, принудительные
• 
  законы, предписывающие

законы могут быть также подразделены на:

• 
  законы прямого действия
• 
  иные законы

можно выделить:

• 
  законы, содержащие первичные правовые нормы (то есть предназначенные для регулирования общественных отношений ранее неурегулированных).
• 
  законы, юридическое содержание которых, составляют правовые нормы, детализирующие нормы других законов.

Тема: Проблемы совершенствования гражданского кодекса.
ИСТОЧНИК: Указ Президента РФ от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании гражданского кодекса Российской Федерации».
С принятием части четвертой Гражданского кодекса РФ завершилась кодификация гражданского законодательства Российской Федерации продолжавшаяся почти пятнадцать лет.

Ныне действующий ГК РФ формально является третьим после ГК 1922 г. и ГК РСФСР 1964 г. Хотя, в 1913 г. было готово «Российское гражданское уложение», не вступившее в силу в связи с известными событиями октября 1917 г.

Основное преимущество действующего гражданского законодательства состоит в то, что его кодификация произведена достаточно полно.

ГК РФ был призван сыграть важную роль в построении в нашей стране правового государства и рыночной экономики.

Однако при всех его достоинствах действующий ГК РФ в современных условиях нуждается в развитии и совершенствовании. Именно для этого при Президенте Российской Федерации был создан «Совет по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства».

Рассмотрим некоторые проблемы требующие разрешения в процессе совершенствования Гражданского кодекса РФ.

I. Совершенствование концепции развития института недвижимости.
Прежде всего, нуждается в четком формулировании концепция развития института недвижимости.

С научной точки зрения необходимо более тщательно проработать категорию недвижимости, чтобы законодательно закрепить определение недвижимости. На сегодня положения статьи 130 ГК РФ вряд ли можно оценить, как удовлетворительные.

1. При выделении объектов недвижимости законодатель использует различные по характеру признаки (критерии) а именно:

В одном случае это прочная связь объекта с землей, т.е. невозможности перемещения объекта без несоразмерного ущерба его назначению, а в другом законодатель использует критерий государственной регистрации. В силу этого критерия к объектам недвижимости относятся движимые вещи (воздушные суда) подлежащие государственной регистрации.
ПРОБЛЕМНЫЙ ВОПРОС: Законодатель допускает непоследовательность в выборе критерия отнесения того или иного объекта к объектам недвижимости.
2.Законодатель оставляет открытым перечень признаков, руководствуясь которыми та или иная вещь может быть отнесена к недвижимости Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество (абз. 2 п.1 ст. 130 ГК РФ) .

II. Формулирование, определения категории имущественный комплекс на примере ст. 132 ГК РФ).
В теории и на практике немало проблем возникает в связи с определением категории «имущественный комплекс» 23 . Определение имущественного комплекса в ГК РФ отсутствуют, как отсутствуют и критерии, позволяющие его (это определение) сформулировать.

В литературе предлагается использовать критерий характера отчуждаемого имущества (представляет ли собой отчуждаемое имущество замкнутый производственный цикл).

Как полагают, некоторые ученые в состав предприятия как имущественного комплекса входят не только известные элементы все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (коммерческое обозначение, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права (п. 2 ст. 132 ГК РФ), но и «интеллектуальный потенциал предприятия (т.е. коллектив сотрудников этого предприятия «людской субстрат»).

Эти ученые обосновывают свою позицию так: представим себе, что продается имущественный комплекс в состав, которого входят сотрудники, если сотрудники предприятия достаточно квалифицированы, цена предприятия растет, в противном случае цена предприятия падает».

Экономически: интеллектуальный фактор – это благо (т.е. его можно включить в имущество).

Юридически: включение интеллектуального фактора в состав имущественного комплекса невозможно.

Следствием такого расхождения является проблема связи экономики и права.

В некоторых развитых правопорядках США, Великобритании в состав предприятия, как имущественного комплекса включают клиентелу или гудвилл (goodwill) 24 - деловую репутацию предприятия. Но примеров включения в состав имущественного комплекса интеллектуального потенциала предприятия в мировой практике нет.

III. Проблема включения в уставный капитал юридических лиц «интеллектуальных прав».
ГК РФ допускает включение в уставный капитал юридического лица «интеллектуальных прав», при этом закон не учитывает, что интеллектуальные права могут быть различными:

• 
  исключительное право – право гражданина или юридического лица, (правообладателя), использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом (п.1ст. 1129 ГК РФ).
• 
  право пользования (на основании лицензии)

При внесении в уставный капитал юридического лица вещь становится собственностью предприятия, но право пользования не может перейти в собственность юридического лица от не собственника (пользователя). В связи с этим необходимо уточнение норм о внесении в уставный капитал права пользования.
IV. Совершенствование законодательства о ценных бумагах, как объектах гражданских прав.
На сегодняшний день ценная бумага определена в Гражданском кодексе, как документ, то есть в ГК РФ возобладала «документарная концепция» ценной бумаги. В соответствии с этой концепцией ценная бумага определяется как документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении (абз.1 п.1 ст.142 ГК РФ).
ПРОБЛЕМНЫЙ ВОПРОС: Как быть в случаях с «бездокументарными» ценными бумагами? Имущественные права по бездокументарной ценной бумаге передаются от лица к лицу в случае ее продажи, следовательно, право может быть осуществлено без этой бумаги.
Таким образом, можно сказать, что определение ценной бумаги, закрепленное в Гражданском кодексе, носит «исторический» характер. Уже Соборное Уложение 1649 г. указывает на ценную бумагу, как крепость. Составители проекта Гражданского Уложения 1913 г. также придерживались «документарной» концепции. В ГК РСФСР 1964 г. определение ценной бумаги вовсе отсутствовало. С развитием гражданского оборота определение ценной бумаги стало устаревать.

Юридическая природа ценной бумаги, (ее суть) сводятся не к документарной форме.

Как гласит философия, сущность явления не выражается через его форму. Поэтому выражать ценную бумагу через ее документарную форму неверно.

Суть ценной бумаги имущественные права форма при определении сути может быть любой.

Поэтому определение ценной бумаги, закрепленное в ГК РФ, нуждается в совершенствовании. В законе следует указать: «Ценная бумага, суть имущественные права, которые могут быть выражены в документарной или бездокументарной форме».

Суть ценной бумаги – имущественное право в связи с эти нуждается в пересмотре и классификация ценных бумаг.

Для углубленного изучения вопроса см. труды следующих ученых:
1. дореволюционные ГФ Шершеневич, Каминка, Цитович, Анненков

2. советские Агарков, Гинзбург

3.современные Белов
V. Совершенствование юридических лиц в гражданском законодательстве.
В связи с этим хотелось бы обратить внимание на формы юридических лиц, деление акционерных обществ на «открытые» и «закрытые».

Такого феномена нет не в одном правопорядке с развитой экономикой. В ряде стран, например, во Франции, Италии, Испании действуют единые законы о торговых товариществах. В Российской Федерации же данный вопрос регулируется отдельными законами.

Случайно ли присущее Российской Федерации деление акционерных обществ на «открытые» и «закрытые», отражает ли исторические, культурные и другие особенности нашей страны?

Поскольку данное деление не нашло отражение больше ни в одном другом правопорядке с развитой экономикой, постольку думается, что критерий деления акционерных обществ на «открытые» и «закрытые» например, на основе количества участников или по порядку распределения акций является искусственным.

Учитывая все вышеизложенное в РФ необходимо создать единый закон о торговых обществах и товариществах по примеру стран с развитой экономикой.

VI. Совершенствование законодательства о некоммерческих юридических лицах.
Нуждается в совершенствовании законодательство о некоммерческих юридических лицах.

1. На практике разница между коммерческими и некоммерческими юридическими лицами на сегодняшний день реально практически стерлась 25 . В настоящее время критерии разграничения коммерческих и некоммерческих юридических лиц не только размыты, но и вообще перевернуты «с ног на голову».

Необходимо реально признать коммерческими юридические лица, оказывающие коммерческие услуги, установив государственные ограничения в ценообразовании на эти услуги.

2. ГК РФ допускает неграмотность в отношении этих некоммерческих организаций 26 доходы, полученные потребительским кооперативом от предпринимательской деятельности, осуществляемой кооперативом в соответствии с законом и уставом, распределяются между его членами (п. 5 ст.116 ГК РФ) .

Если это некоммерческая организация разве возможно распределение прибыли? Если это некоммерческая организация, правильнее говорить не о прибыли, так как прибыль – это признак коммерческой организации, а о распределении дохода от предпринимательской деятельности.

3. Почему потребительские кооперативы отнесены к некоммерческим организациям? Законодатель устанавливает, что цель их создания – удовлетворение потребностей граждан, однако реально сегодня их цель- извлечение прибыли.
VII. Проблема формулирования и закрепления в ГК РФ, принципа, «добросовестности» при осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей, участниками гражданского оборота.
На сегодня необходимо сформулировать и закрепить в ГК РФ принцип «разумности и добросовестности» при осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей участниками гражданского оборота.

Напрямую этот принцип не закреплен. Закрепление принципа «разумности и добросовестности» необходимо в силу действия в гражданском праве презумпции «разумности и добросовестности».

Семякин М. Н . Для закрепления принципа « разумности и добросовестности» лучше всего внести изменения в ст. 1 ГК РФ «Основные начала гражданского законодательства».

В ст.10 ГК РФ говориться: « в конкретных случаях разумность участника гражданского оборота предполагается», но таких случаев в ГК РФ насчитывается всего 5 или 6.

Между тем жизнь доказала необходимость этого принципа. При разработке части первой ГК РФ учеными предлагалась подобная норма, значительно расширявшая степень судейского усмотрения, но разработчики Гражданского кодекса, опасаясь этого приняли решение ограничиться частной нормой ст. 10 ГК РФ.

VIII . Совершенствование (или) исключение некоторых активно применяемых норм Гражданского кодекса РФ .
Есть в ГК РФ, активно применяемые нормы, практика применения которых, показала необходимость их изменения или даже отмены, например, ст. 169 ГК РФ «Сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна.

При наличии умысла у обеих сторон такой сделки - в случае исполнения сделки обеими сторонами - в доход Российской Федерации взыскивается все полученное ими по сделке, а в случае исполнения сделки одной стороной с другой стороны взыскивается в доход Российской Федерации все полученное ею и все причитавшееся с нее первой стороне в возмещение полученного.

При наличии умысла лишь у одной из сторон такой сделки все полученное ею по сделке должно быть возвращено другой стороне, а полученное последней либо причитавшееся ей в возмещение исполненного взыскивается в доход Российской Федерации».

Семякин М. Н . Эту норму необходимо исключить, так как она неуместна в условиях рыночной экономики Необходимо, приучить участников экономических отношений к «разумности» и «добросовестности» при осуществлении ими гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей.
IX. Совершенствование Гражданского кодекса и иных законов.
а) Соотношение гражданского и земельного кодексов при регулировании вопросов оборота земельных участков.

Остро стоит проблема соотношения гражданского и земельного кодексов при регулировании вопросов оборота земельных участков. На сегодня оборот земельных участков относится к сфере регулирования гражданского права, о чем свидетельствует наличие в Гражданском кодексе РФ специальной главы 17 «Право собственности и другие вещные права на землю».

Но на самом деле он (оборот земельных участков) регулируется нормами гражданского и земельного права.

Формально Земельный кодекс РФ признает, что оборот земельных участков регулируется гражданским законодательством «Имущественные отношения по владению, пользованию и распоряжению земельными участками, а также по совершению сделок с ними регулируются гражданским законодательством (п.3 ст.3 ЗК РФ) . Далее приведенная норма сопровождается «маленькой» оговорочкой, если иное не предусмотрено земельным, лесным, водным законодательством, законодательством о недрах, об охране окружающей среды, специальными федеральными законами, которая полностью перечеркивает весь смысл предыдущей нормы.

1.Это, по сути, разрешает земельному законодательству регулировать оборот земель с административно-правовых позиций.

2. Земельное законодательство ограничивает правомочия собственника по своему усмотрению владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом (ст.209 ГКРФ) предусмотренные гражданским кодексом устанавливая дополнительные административные барьеры в виде необходимости получения различного рода разрешений для реализации его прав.

Сейчас по существу искусственно поддерживается существование земельного, водного, лесного права. В государствах с развитой экономикой, нигде нет таких искусственных отраслей права.

Семякин М. Н . Вопросы получения разрешений (лицензий) должны регулироваться нормами административного права.

В регулировании оборота земельных участков должны применяться гражданско-правовые нормы.
б) Соотношение Гражданского кодекса со специальными законами, принятыми в его развитие и иными законами, содержащими нормы о юридических лицах.
В совершенствовании нуждается также соотношение Гражданского кодекса со специальными законами, принятыми в его развитие и иными законами, содержащими нормы о юридических лицах.

Сегодня при коллизии норм Гражданского кодекса и специальных законов суды часто применяют специальные законы, мотивирую свой выбор специальным характером этих норм.

Семякин М. Н . Это неверно. Предпочтение необходимо отдавать нормам ГК РФ.

1. 
   Гражданское законодательство состоит из Гражданского кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов ст. (3 ГК РФ) следовательно при коллизии норм ГК РФ и других законов необходимо применять нормы ГК РФ. 27 Цель закрепления этого положения – потребность построить рыночные отношения в нашей стране.
2. 
   При устаревании норм ГК РФ нужно совершенствовать ГК РФ, а не игнорировать его в пользу специальных законов.

в) Соотношение ГК РФ и закона об ипотеке (залоге недвижимости).

Проблемы совершенствования гражданского законодательства

Обзор конференции «проблемы совершенствования гражданского законодательства» (Москва, 28 октября 2009 г.)

28 октября 2009 года в Институте законодатель­ства и сравнительного правоведения при Правитель­стве Российской Федерации состоялись 4 ежегодные научные чтения памяти профессора С.Н. Братуся на тему «Проблемы совершенствования гражданского законодательства». С докладами на конференции вы­ступил ряд ведущих ученых-цивилистов России. Те­матика большинства докладов касалась вопросов и проблем, возникающих в связи с начатой работой по совершенствованию первой части Гражданского ко­декса РФ. Первая часть Гражданского кодекса РФ была принята пятнадцать лет тому назад, и за этот период, на который пришлось становление рыночной эконо­мики, многое изменилось. Кодекс же остался преж­ним, сегодня он уже не полностью отвечает реалиям дня, поэтому и возникла необходимость совершен­ствования гражданского законодательства РФ.

Во вступительном слове Директор Института, член-корр. РАН, заслуженный юрист РФ, профессор, доктор юридических наук Т.Я.Хабриева отметила, что помимо ученых-цивилистов России в конферен­ции принимают участие представители шести ино­странных государств: Белоруссии, Украины, Казах­стана, Молдавии, Чехии, Швейцарии.

Первый заместитель председателя Совета Иссле­довательского центра частного права при Президенте РФ, заместитель председателя Совета при Президен­те РФ по кодификации и совершенствованию граж­данского законодательства, заслуженный деятель науки Российской Федерации, профессор, доктор юридических наук А.Л.Маковский посвятил свое вы­ступление общей характеристике Концепции разви­тия гражданского законодательства. А.Л.Маковский отметил, что данная концепция отличается от других концепций по характеру, целям и по объему, она не предусматривает сроков и периодов ее осуществле­ния, не формулирует тенденции общего развития, а состоит из очень конкретных предложений. Первая часть Гражданского кодекса, а именно глава 4 «Юри­дические лица», содержит довольно крупные недо­статки: совместное существование обществ с ограни­ченной ответственностью и закрытых акционерных обществ, деление акционерных обществ на открытые и закрытые, существование не востребованных прак­тикой обществ с дополнительной ответственностью.

Также Кодекс недо­статочно регулирует вопросы, связанные с недвижимостью (земля и другое не­движимое имущест­во). Соответственно, как отметил докладчик, в пер­вую очередь необходимо модифицировать первую часть ГК.

А.Л.Маковский познакомил участников конфе­ренции с итогами заседания разработчиков Кон­цепции с Президентом РФ. В своей речи Президент заявил, что ему небезразлична судьба Гражданского кодекса, отметил те положения законодательства, ко­торые нуждаются в совершенствовании, и предложил подготовить проект изменений первой части Кодекса до середины 2010 года. Докладчик отметил, что вто­рой раздел ГК претерпит кардинальные изменения, увеличится, может быть, в два раза количество статей. Должен появиться целый блок о личных неимуще­ственных правах. В обязательственном праве измене­ния будут носить точечный характер, за исключением норм о залоге. Произойдут изменения норм о банков­ских сделках, будет основательно переделан договор возмездного оказания услуг, который в настоящее время является бессодержательным. Изменения за­тронут и систему гражданского законодательства. Так, в настоящее время в Гражданском кодексе названо около тридцати законов, но не все законы изданы, не­которые законы даже и не нужны, например, закон об имуществе, изъятом из оборота. А.Л.Маковский отме­тил, что нужно будет скорректировать систему зако­нов, затем затвердив их в Гражданском кодексе путем конкретных отсылок. Все эти действия позволят обе­спечить стабильность гражданского законодательства.

Концепция совершенствования законодательства о юридических лицах была представлена на конфе­ренции заместителем председателя Совета при Пре­зиденте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, заведующим кафе­дрой гражданского права МГУ им. М.В.Ломоносова, заслуженным деятелем науки РФ, профессором, док­тором юридических наук Е.А.Сухановым. Докладчик обозначил три основных вопроса, которые нужно ре­шить при разработке новых норм. Первый вопрос - законодательство о юридических лицах. В настоящее время кроме ГК действует множество законов о юри­дических лицах, которые противоречат не только ГК, но и друг другу, очень много законов о некоммерче­ских организациях, в неудовлетворительном состоя­нии находится закон об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью. Нужно консолидировать нормы об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью в один закон, а затем - в Гражданский кодекс. Е.А.Суханов от­метил, что сейчас в Гражданском кодексе существует закрытый перечень коммерческих организаций и от­крытый перечень некоммерческих организаций, по­следний нужно упорядочить, не касаясь содержания деятельности некоммерческих организаций. Доклад­чик отметил, что должно быть ограниченное число форм, исчерпывающий перечень некоммерческих организаций, и если некоммерческая организация занимается предпринимательской деятельностью, то нужно ограничить эту деятельность: если это универ­ситет, то он может, например, предоставлять платное образование. Некоммерческая организация должна иметь и минимальный уставный капитал, если хочет заниматься предпринимательской деятельностью.

Второй вопрос связан с упрощением и унифи­кацией правового регулирования, которое должно быть двухуровневым.

Третий вопрос касается ужесточения требований к созданию, реорганизации и ликвидации юридиче­ских лиц, усиления имущественной ответственности их органов и учредителей. В настоящее время из че­тырех миллионов зарегистрированных в России юри­дических лиц три миллиона - это общества с ограни­ченной ответственностью. Такое большое количество обществ с ограниченной ответственностью существу­ет из-за очень либеральных требований законодатель­ства. А ведь ООО - это форма существования среднего, а не мелкого бизнеса. Е.А.Суханов предложил уже­сточить требования к регистрации, включить пункт о внесении уставного капитала только деньгами, запре­тить реорганизацию некоммерческих организаций в коммерческие и наоборот, а также включить ряд принципиальных положений о регистрации юриди­ческих лиц в Гражданский кодекс РФ.

Концепция совершенствования общих положе­ний об обязательствах была представлена на конфе­ренции заместителем Председателя Высшего Арби­тражного суда РФ, профессором, доктором юриди­ческих наук В.В.Витрянским. Он подчеркнул, что нет необходимости коренным образом реформировать общие положения об обязательствах. Задача, кото­рая стоит перед разработчиками, - устранить суще­ствующие пробелы. Так, необходима дифференциа­ция обязательств на отдельные виды: договорные, кондикционные, деликтные, введение норм об обяза­тельственных правоотношениях, разграничение обя­зательственных правоотношений от других. Также необходимо позитивно урегулировать альтернатив­ные, факультативные, натуральные обязательства.

Необходимо усовершенствовать статью 320 ГК РФ: в альтернативном обязательстве право выбора должно быть за должником, но если он не реализовал данное право, то тогда выбор за кредитором. Также нужно усовершенствовать и статью 314 ГК РФ: обязатель­ство должно быть исполнено в разумный срок, если же разумный срок невозможно определить, то обя­зательство должно быть исполнено в течение семи дней с момента предъявления требования кредито­ром. Необходимо дополнить статью 316 ГК РФ пра­вилом, регулирующим место исполнения денежного обязательства при безналичных расчетах: предлага­ется закрепить существующую практику о том, что поступление денежных средств на корреспондент­ский счет банка кредитора является исполнением де­нежного обязательства при безналичных расчетах и, соответственно, местом исполнения является место банка кредитора.

Изменения произойдут и в нормативном регу­лировании банковской гарантии: предполагается, во-первых, снять ограничения по субъектам и, во- вторых, сделать банковскую гарантию независимой от основного обязательства. Докладчик также отме­тил, что нужно урегулировать преддоговорные кон­такты сторон и установить ответственность за недо­бросовестное поведение.

Выступление доктора юридических наук, про­фессора, заведующего кафедрой гражданского и се­мейного права МГЮА В.П.Мозолина было посвяще­но анализу и исследованию трех вопросов: 1) в каком состоянии находится сейчас Гражданский кодекс РФ; 2) о комплексности; 3) каким должен быть Граждан­ский кодекс РФ.

Докладчик отметил, что зона регулирования Гражданского кодекса сокращается, но Гражданский кодекс должен быть сохранен. Ему необходима связь с комплексным законодательством, причем данная проблема связи стоит не только в России, но и в за­падных странах. В западных странах комплексное законодательство идет в стороне и существует либо в виде актов, либо в виде приложений к торговому кодексу. Докладчик отметил, что по сравнению с континентальным правом англо-американское право оказалось более живучим, в частности, из-за ком­плексности, ведь там существует отдельно банковское право, отдельно акционерное право и т. д.

В.П.Мозолин также указал, что существуют две группы правоотношений: четко гражданско-право­вые или, например, налоговые, но также существуют и комплексные нормы. Так, статья 223 ГК РФ, ре­гулирующая переход права собственности на не­движимое имущество, является примером такой комплексной нормы: в ней прослеживаются и граж­данско-правовые мотивы, но вместе с тем это и адми­нистративно-правовая норма. Соответственно, встает вопрос: где, в каком акте должны существовать ком­плексные нормы?

В.П.Мозолин отметил, что нельзя из Земельно­го кодекса изъять частноправовые нормы и оставить только публично-правовые. Частные и публич­ные нормы должны идти вместе. Есть нормы четко гражданско-правовые, которые содержатся в Граж­данском кодексе, другие же нормы должны дубли­роваться и в Земельном, и в Трудовом кодексах. Докладчик предложил также, чтобы гражданско- правовые нормы были и в других кодексах, ведь та­ким образом можно будет контролировать и другие правоотношения.

Со следующим докладом на конференции высту­пила Л.А.Новосёлова, судья Высшего Арбитражного суда РФ. Доклад был посвящен финансовым сделкам. Докладчик отметила существование проблемы за­щиты добросовестного приобретения ряда активов: прав требования, не закрепленных на бумажном но­сителе, ответственности лица, которое передает тре­бование. Если в европейских концепциях институт гарантий первоначального кредитора разработан, то в российской концепции - нет. В Гражданском кодек­се РФ отсутствует детальное урегулирование вопро­сов защиты должника, и поэтому в настоящее время должники активно противодействуют переходу прав к новому лицу, так как считают это потенциально опасным для себя. Соответственно, стоит задача в законодательном порядке максимально обеспечить стабильность положения должника. Так, если креди­тор уступает нескольким лицам одно и то же право, должник должен исполнить тому, кто первый напра­вил ему уведомление, если же право уступается по­следовательно, то должник производит исполнение последнему кредитору.

Л.А.Новосёлова также остановилась на пробле­ме включения в оборот будущих прав требования. Сегодня возможно уступать только существующие права требования. В западной же практике допуска­ется уступка будущих прав требования, причем по­добная уступка востребована оборотом. Как только в Кодексе РФ будет предусмотрена уступка будущих прав требования, сразу же встанет вопрос о моменте перехода будущего права требования. При этом су­ществует два подхода:

1) будущее право переходит, когда оно реально возникло;

2) будущее право переходит, когда состоялась сделка о передаче будущего права.

Разработчиками Концепции для коммерческих сделок выбран второй подход.

Обращаясь к вопросу о защите прав приобрета­теля права, докладчик привела в пример ситуацию, когда право передано по недействительной сделке и затем передано дальше, а также отметила, что нужен специальный способ защиты для бездокументарных ценных бумаг.

По теме защиты гражданских прав в соответ­ствии с Концепцией развития гражданского законо­дательства выступил заведующий отделом предпри­нимательского законодательства ИЗиСП, кандидат юридических наук О.В.Гутников. Докладчик отме­тил, что Концепцией предлагается ввести принцип добросовестности, который должен пронизывать все нормы Гражданского кодекса. В Концепции дета­лизируется понимание «злоупотребление правом»: любое недобросовестное поведение является злоу­потреблением правом, предлагается расширить перечень способов защиты гражданских прав, появ­ляются такие новые способы защиты, как признание недействительным решений собраний участников акционерных обществ или обществ с ограниченной ответственностью, признание сделок ничтожными, признание договоров незаключенными.

Докладчик отметил, что в статье 12 ГК перечень способов защиты гражданских прав нужно оставить открытым и предусмотреть, что можно применять и другие способы защиты, не поименованные законом. Однако это не должно касаться вещно-правовых спо­собов защиты гражданских прав: перечень данных способов должен быть четко определен, как и сами вещные права. Заведующий отделом аграрного, эко­логического и природоресурсного законодательства ИЗиСП, заслуженный деятель науки РФ, профессор, доктор юридических наук С.А.Боголюбов выступил с докладом «Земельное законодательство и Концеп­ция развития гражданского законодательства». В своем выступлении С.А.Боголюбов подчеркнул, что предложение перевести значительное число норм из Земельного кодекса в Гражданский вызовет практи­ческие трудности, так как будет необходимо перера­ботать значительное количество норм.

Заведующий отделом гражданского законода­тельства и процесса ИЗиСП, заслуженный юрист РФ, кандидат юридических наук В.Н.Литовкин выступил с докладом «Жилищное законодательство и Концеп­ция развития гражданского законодательства». До­кладчик отметил, что жилищное законодательство - это межотраслевое объединение преимущественно гражданско-правового, а также административно­правового и семейного содержания. Жилищное законодательство является отраслью права, произ­водной к основной отрасли - гражданскому праву.

В.Н.Литовкин отметил, что в ГК нет общего решения, а существует индивидуальный подход к отдельным отраслям: по жилищному законодательству Граж­данский кодекс регулирует только договор найма жилого помещения. По мнению докладчика, договор найма жилого помещения нужно перенести в Жи­лищный кодекс.

После основных докладов начались прения, в которых, в частности, выступили канд. юрид. наук, судья Арбитражного суда Краснодарско­го края С.В.Моргунов; ректор Удмуртского госу- ниверситета С.Д.Бунтов; д-р юрид. наук, профес­сор, зав. кафедрой Российской правовой академии Минюста Е.В.Богданов; д-р юрид. наук, профес­сор, зав. кафедрой РГАУ-МСХА им. К.Тимирязева Г.Е.Быстров; зав. кафедрой коммерческого права МГУ им. М.В.Ломоносова Б.И.Пугинский; г.н.с. ИЗиСП Н.И.Клейн; зав. отделом Международного частного права ИЗиСП Н.В.Доронина.

Федеральное государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования

«КУБАНСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ АГРАРНЫЙ УНИВЕРСИТЕТ»

ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ

Кафедра гражданского процесса

ПРОГРАММА УЧЕБНОГО КУРСА

ПО ДИСЦИПЛИНЕ:

«АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ ГРАЖДАНСКОГО И АРБИТРАЖНОГО ПРОЦЕССА»

НАПРАВЛЕНИЕ ПОДГОТОВКИ:

030500.68 – МАГИСТР ЮРИСПРУДЕНЦИИ

Перечень рекомендуемых источников не является исчерпывающим. Магистр ведет библиографическую работу с использованием современных информационных технологий .

В процессе изучения учебной дисциплины по предлагаемой программе магистр приобретает

навыки:

Владения самостоятельной научно – исследовательской деятельностью , требующей широкого и углубленного образования;

умения:

Формировать и решать задачи теоретической, законодательной, прикладной направленности в области цивилистической процессуальной науки, законодательства и судебной практики;

Выбирать соответствующие методы исследования (историко – правовой, сравнительного правоведения , ретроспективного анализа и т. п.);

Аналитически обрабатывать изученный материал из научной литературы, вносить собственные предложения по анализируемым проблемам;

Представлять итоги исследования в виде рефератов, статей и т. п.

Владеть проблематикой современной мировой юриспруденции.

Итоговым результатом изучения актуальных проблем гражданского и арбитражного процессуального права является защита магистерской диссертации по соответствующей специальности.

Вид учебной работы	Дневная форма обучения
Всего часов	Курс, семестр
Практич. занятия (семинары)
Всего аудиторных занятий
Самостоятельная работа
Всего по дисциплине

Рабочая программа.

Формы защиты прав граждан и организаций.

1. Соотношение судебной формы защиты права с другими формами защиты прав и законных интересов.

2. Альтернативные формы урегулирование и разрешения гражданско – правовых споров (третейское разбирательство и медиация).

Проблемы теории и практики в решении задач и достижения целей гражданского судопроизводства на современном этапе.

1. Политико – правовые, экономические, социальные предпосылки совершенствования процессуального законодательства и судебной практики.

2. Критерии разумности и справедливости при разрешении дел судами общей юрисдикции.

1. Правовая природа производства в арбитражных судах.

2. Спорные проблемы общих положений АПК РФ и ГПК РФ.

3. К вопросу о единой гражданской процессуальной форме отправления правосудия в судах общей и арбитражной юрисдикции.

Гражданские процессуальные отношения. Гражданская процессуальная форма.

1. Субъективный состав гражданских процессуальных отношений: Теоретические и практические проблемы реализации прав и исполнения обязанности.

К вопросу о Кодексы гражданского судопроизводства РФ.

Эволюция принципов гражданского процессуального права.

1. Организационно – функциональные принципы и их роль в отправлении правосудия.

2. Функциональные принципы правосудия как гарантии законности судебных актов.

Проблемы проверочных стадий гражданского судопроизводства.

1. Современные тенденции совершенствования проверочных стадий цивилистического процесса.

2. Соотношение полномочий судов по проверке актов, не вступивших в законную силу, и по проверке актов, вступивших в законную силу (проблемы законодательства и судебной практики).

Судебное право в системе российского права.

1. Понятие, содержание судебного права. Теоретическая концепция.

2. Интеграция процессуальных отраслей судебного права.

3. Роль судебного права в формировании судебного прецедента как источника права в России.

27. . Состязательность в гражданском и арбитражном судопроизводстве. М. 1997г.

28. . Институт подсудности в гражданском судопроизводстве.

29. Оптимизация гражданского правосудия России. Под ред. проф. . М. 2007г.

30. . Проблемные аспекты третейского судопроизводства в России. Саратов 2007г.

31. Проблемы гражданской юрисдикции в свете нового законодательства. Саратов 2003г.

32. . Судебное решение в английском гражданском процессе

33. Е. А..Борисова Апелляция в гражданском (арбитражном) процессе. М.2008г.

34. Проверка судебных актов по гражданским делам. М.2006

35. . Система пересмотра судебных актов в механизме судебной защиты. М.2007.

36. . Судебные акты в механизме реализации судебной власти в гражданском и арбитражном процессе. М.2007

37. Современные принципы гражданского права, гражданского процессуального права и арбитражного процессуального права. Воронеж 2005г.

38. Актуальные проблемы процессуальной юридической науки. Саратов. 2003

39. Новеллы гражданского процессуального права. М.2004

40. . Гражданский процесс. Общая часть. М.2008

41. Гражданский процесс. Особенная часть. М.2007