Правила толкования представителей теории судебного правотворчества. Судебное правотворчество чередниченко сергей петрович

Вопросы судебного правотворчества на протяжении многих столетий привлекали внимание не только древнеримских, а позднее, в Средние века, английских и других западноевропейских авторов, но и многих видных исследователей-юристов дореволюционной России.

* в одних случаях судебная практика понималась «как правило, созданное судом при постановлении им решений по отдельным случаям. При этом она нередко сопоставлялась (соотносилась) с правовым обычаем, который рассматривался в виде «правила, сложившегося в общественной среде и лишь констатированного судом» (Шершеневич).

* в других случаях судебная практика «обыкновенно» определялась как «общее, продолжительное, однообразное применение известной нормы права судами данной правовой области».

* в третьих случаях она рассматривалась в «расширительном» плане как «частная форма обычного права».

Применительно к России о возможности существования и использования судебной практики в качестве источника права дореволюционные отечественные авторы вели речь лишь в отношении периода, наступившего в развитии правовой и судебной системы России после проведения Александром II во второй половине XIX в. судебной, земской, военной и ряда других реформ.

Н. М. Коркунов - в тот период судебная власть не была еще отделена от законодательной власти и высшая судебная инстанция в лице Государственного Совета «была вместе с тем и законодательным учреждением», вполне понятно и естественно, что при таких условиях судебная практика не получила и «не могла получить значения самостоятельного источника права».

Трубецкой приравнивал судебную практику в форме прецедента к обычаю, считали, что в сущности, обычай сводится к прецеденту».

Коркунов указывал на такие ее отличительные особенности, как: а) выражение содержащихся в судебной практике юридических норм «не в общей форме, а лишь в применении к отдельным, частным случаям»; б) отсутствие в ней «определенности объема действия норм по времени»; в) создание судебной практики, «подобно закону», «не обществом и не каким-либо отдельным общественным классом, а учреждением»; г) обладание ею, «в противоположность обычаю, познаваемому только из фактических данных», «юридически определенной, аутентической формой выражения -- подлинными судебными решениями»; д) возникновение судебной практики, в отличие от обычая, «обыкновенно в письменной форме, между тем как письменное возникновение обычая немыслимо»; е) наличие у судебной практики волевого, «сознательного» характера, «сознательное стремление к реализации содержащейся в ней юридической нормы

НО! Признание в качестве одного из источников многими ведущими теоретиками советского периода. Петражицкий писал, что «в качестве третьего и последнего, после законного и обычного права, источника русского права в юридической литературе приводятся, согласно общим господствующим учениям современной пауки об источниках судебная практика».

Анализ дореволюционной (досоветской), советской и постсоветской юридической литературы со всей очевидностью показывает, что данный вопрос являлся и является далеко не новым. В 40--50-е гг. предпринимались попытки представления руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР в качестве источника уголовного права. Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда РФ В. М. Жуйков, всегда «признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на них как на правовую основу разрешения дела.

КС (см. 193 вопрос)!

1. Судебное правотворчество имеет производный характер, поскольку, во- первых, оно в отличие от правотворчества органов законодательной власти, не является основной функцией суда; во-вторых, осуществляется путем частичного пересмотра уже существующих норм права, изданными органами законодательной и исполнительной власти.

2. Судебное правотворчество в России существует как особый вид правотворчества, поскольку положения отдельных актов судебной деятельности отвечают всем признакам права: они нормативны, являются формально определенными и гарантированы государством. Результатом судебного правотворчества является создание нового источника права. В то же время в отличие от иных источников, например, законов, акты судебного правотворчества имеют особый, менее формализованный порядок их вступления в силу. После их принятия в окончательной форме, они не нуждаются в чьем-либо дальнейшем одобрении.

Акты судебного правотворчества занимают в системе источников права особое место: с одной стороны, они подчинены закону и потому не могут его изменять или отменять, с другой стороны, могут уточнять смысл закона, что представляется равнозначным изменению самого закона.

В России нет судебного прецедента в классическом понимании англосаксонского права. Это, однако, не означает отсутствие судебного правотворчества в России и таких явлений, как «квази-прецедент» и прецедентообразующее решение.

5. Судебное правотворчество в Российской Федерации имеет разные формы:

Постановления КС РФ;

Постановления конституционных (уставных) судов субъектов РФ; постановления пленумов высших судебных инстанций, приближают по своему характеру к нормативному правовому акту;

Решения по делам о признании недействительным нормативных актов, объективно влияющие на систему позитивного права;

Нормативные документы, принимаемые судами для обеспечения собственной деятельности, являются самостоятельной формой судебного правотворчества;

Квази-прецедентное право и «прецедентообразующие» акты надзорной инстанции высших судебных органов государства, а также деятельность судов по признанию наличия/отсутствия субъективных прав и обязанностей у конкретных субъектов права.

Нерсесянц:

Понятие «правоустановление» включает в себя различные виды правоустановительной деятельности,которые отражают особенности процесса выражения и закрепления нормативно-правового характера и содержания разных источников действующего права - нормативно-правовых актов, судебного прецедента, нормативно-правового договора, обычного права, юридической доктрины и т.д.

Создание судебного прецедента как источника права осуществляется в форме правоустановительной деятельности определенных высших судебных органов государства.

Малюшин Алексей Александрович кандидат юридических наук

Подлинно правовой потенциал действующих законодательных и подзаконных актов раскрывается в процессе всей правоприменительной деятельности органов государства, должностных лиц, граждан. Однако особо значима в этом отношении деятельность судов, всей судебной системы государства в целом.

Судебными средствами происходит не только подтверждение и гарантирование права, но также установление и обеспечение права в его конституционном и конкретно-законодательном выражении, т. е. в повышении, а в необходимых случаях и восстановлении содержательно-смыслового и функционального значения применяемых при рассмотрении дел законодательных и подзаконных актов до уровня подлинно правовых.

В Федеральной судебной системе Российской Федерации имеют место, по крайней мере, три относительно самостоятельных и независимых по отношению друг к другу судебные подсистемы, каждая из которых осуществляет специфическую судебную власть. Каждую из этих подсистем возглавляет:

1. Конституционный Суд РФ (статья 125 Конституции РФ);

2. Верховный Суд РФ - высший судебный орган по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции (статья 126 Конституции РФ);

3. Высший Арбитражный Суд - высший судебный орган по разрешению экономических споров и иных дел, рассматриваемых арбитражными судами (статья 127 Конституции РФ).

В свою очередь, каждая из подсистем единой судебной системы это:

Система судов общей юрисдикции, возглавляемая Верховным Судом Российской Федерации, в которую кроме него также входят верховные суды республик, краевые и областные суды, суды городов федерального значения, суды автономной области и автономных округов, районные суды, военные суды, а также специализированные федеральные суды по рассмотрению гражданских и административных дел, которые могут быть учреждены федеральным конституционным законом;

Система арбитражных судов, возглавляемой Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации, в которую также входят федеральные арбитражные суды округов и арбитражные суды субъектов РФ;

Судебный орган - Конституционный Суд РФ, который не возглавляет системы подобных судов за неимением самой системы. Он занимает обособленное положение, не входя ни в одну из указанных систем.

Самостоятельность и независимость каждой из подсистем общей федеральной судебной системы выражается в том, что им принадлежит окончательное разрешение находящихся в их ведении дел. Кроме того, они не обладают полномочием пересматривать решения друг друга. Конституционный Суд РФ не может пересматривать решения какого-либо суда, Верховный Суд РФ - решения Конституционного Суда РФ и арбитражных судов, Высший Арбитражный Суд РФ - решения Конституционного Суда РФ и судов общей юрисдикции.

Современный взгляд на функции судебной власти, суда в рамках всей судебной системы в целом, включает в себя, по нашему мнению также и проявления его правотворчества.

Примечателен следующий факт: еще в 1989 году, будучи председателем Конституционного Суда РФ, Баглай М. В. выступал за то, чтобы над высшими государственными органами (парламентом и правительством) стояли не только те законы, которые они сами принимают и исполняют («статусное право»), но и право, создаваемое непосредственно судами, которое в определенной части изменить законами нельзя. «А эта определенная часть как раз и включает основные гарантии охраны прав человека, гарантии, мешающие сползанию общества к режиму личной власти» - писал Баглай М. В. Вот в чем должна состоять важнейшая роль суда в правовом государстве, и вот почему, по нашему убеждению, следует прямо приравнять судебную доктрину к источникам права.»

Данная идея, безусловно, обладает качествами, если не новизны, то, во всяком случае, смелости, прогрессивности, практической востребованности.

Судебное правотворчество в процессе правоприменения совершенно определенно признает и теоретически обосновывает Л. С. Явич. Отмечая, что суд представляет собою единственный государственный орган, отправляющий правосудие, никак не следует, по мнению Л. С. Явича, непременное ограничение деятельности суда применением законов.

«Сама задача отправления правосудия предполагает возможность при отсутствии соответствующего закона восполнить пробел и целесообразность контроля суда за законностью нормативных и иных актов управления. Иное дело, что судебные акты не могут подменять собой законодательство и ему противоречить».

По мнению Р. З. Лившица, судебная практика в самых различных своих проявлениях - и при отменен судами нормативных актов, и в разъяснениях пленумов высших судов, и при прямом применении Конституции, и при разрешении конкретных споров - становится источником права. Р. З. Лившиц даже приходит к выводу, что «с теоретических позиций закон перестал быть единственным выражением и воплощением права. И, следовательно, не только законодательство может рассматриваться в качестве источника права. Если судебная практика начала отражать и реализовывать гуманистические, справедливые, подлинно правовые начала, то отпали теоретические предпосылки для непризнания ее источником права».

Со своей стороны, бывший заместитель председателя Конституционного Суда РФ Морщакова Т. Г., руководствуясь тем, что в правовой системе, построенной на статутном праве, суд не может не быть связан законом, делает вывод: «Иное должно было бы привести к фактическому бездействию статутного права и смешению роли суда и законодателя».

Данное рассуждение не представляется достаточно убедительным. Прежде всего, непонятно, почему нормотворческие функции суда, т. е. официальное признание фактического существования в российской правовой системе элементов прецедентного права, способно разрушить эту систему. Разве признание Российской Федерации юрисдикции Европейского Суда с его прецедентным правом повлекло ли хоть в малейшей степени подобные последствия?

Признание правотворческих возможностей судов связывается нередко с их практической необходимостью решать проблему пробельности в подлежащем применению законодательстве. «Когда же обнаруживаются пробелы в законодательном регулировании каких-то отношений, - пишет Л. С. Явич, - то в этом случае длительное и масштабное, единообразное их восполнение судом уже в чистом виде формирует новую юридическую норму».

Особую значимость имеет мнение действующего Председателя Конституционного Суда РФ В. Д. Зорькина, высказанное в статье «Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации». «Правовые позиции Конституционного Суда РФ, содержащиеся в решениях, фактически отражают его особого рода правотворчество. Решения Конституционного Суда РФ с содержащимися в них правовыми позициями занимают особое место в общей системе источников права»

Действительно, один из принципиальнейших вопросов в концепции судебной власти, с неизбежностью встающей в процессе осуществления судебной реформы, - может ли суд, столкнувшийся в своей правоприменительной практике с образовавшимся пробелом в законодательстве, устранить этот пробел путем создания правовой нормы?

Традиционный, в соответствии с господствующими в российском правоведении представлениями ответ таков: нет, в процессе правоприменительной практики при обнаружении пробела в действующем законодательстве правовую норму суд создать не может. Обнаружившиеся пробелы в законодательстве восполняются посредством выработки и применения индивидуального судебного регулирования, что касается самих пробелов в законодательстве, то их устранение – прерогатива исключительно правотворческих органов. Нормативной же базой восполнения пробелов судом могут быть правовые нормы данной и смежных отраслей законодательства, его принципы и цели. Между тем восполнение судами пробелов в законодательстве осуществляется посредством применения:

Аналогии закона;

Межотраслевой аналогии;

Аналогии права;

Правоположений, выработанных судебной практикой.

Наиболее распространенная и известная форма судебного устранения возникших в процессе правоприменения пробелов в законодательстве - это аналогия. Гражданский кодекс Российской Федерации, например, в части 1 статьи 6 устанавливает возможность применения аналогии закона в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 ГК РФ отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота. Если это не противоречит существу данных отношений, то к ним может быть применено гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения. Что касается уголовно-правовых дел, то следование судом нормам Уголовного Кодекса РФ носит здесь строго императивный характер, в связи с чем, применение уголовного закона по аналогии не допускается (статья 3 УК РФ). Показательно в этой связи и то, что сам принцип законности Уголовный Кодекс РФ сводит к тому, что преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только самим Уголовным Кодексом. Суд, в данном случае, в своей правоприменительной деятельности жестко детерминирован предписанием статья 3 УК РФ.

Итак, в гражданско-правовых отношениях, но не в уголовно-правовых, суд может в отдельных случаях применять норму закона, не предназначенную непосредственно регулировать те отношения, которые в данном деле суд разрешает.

Но суд (опять же, лишь в гражданско-правовых делах, а не в уголовно-правовых) может в отдельных случаях руководствоваться вообще не нормой закона, а нормой обычая (обычного права).

Особенностью такой модели правоприменения является то, что суд при разрешении конкретного гражданского дела применяет правовую норму, содержащуюся не в законе, а в обычном праве, т. е. Правовую норму, законом не санкционированную. Такими нормами в гражданско-правовой практике являются «обычаи делового оборота».

«Обычаем делового оборота» признается, согласно части 1 статьи 5 ГК РФ, сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, заменяться судом те обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям.

Представляется в связи с этим весьма содержательной и перспективной точка зрения, ранее высказанная С. Н. Братусем и А. Б. Венгеровым. Согласно сформулированной ими позиции, требуется признать, что пробел в законе преодолевается не путем подведения не урегулированной нормой права ситуации под сходную норму, а путем создания судом по аналогии с ней другой нормы, на основе которой и выносится решение».

«Новое знание, полученное опосредованным путем (правоположения судебной практики), носит не достоверный, а вероятный характер. Причем степень его вероятности повышается с установлением большего количества сходных признаков в сопоставляемых общественных отношениях пишет В. В. Ершов. В этой связи существенно повышается роль и значение профессиональной подготовки судей, глубокого изучения действующего законодательства и обстоятельств дела».

Применяемая судом аналогия закона и права - это, следовательно, форма судебного правотворчества.

В сущности, аналогия судом закона или права носит в правоприменительной деятельности суда достаточно редкий, если не сказать случайный, характер. Ведь вызывает ее единственное в своем роде обстоятельство - пробел в законе. С достижением стопроцентной беспробельности будет, казалось бы, ликвидирована и сама проблема применения судами метода аналогии. Но вопрос нам представляется значительно более сложным. Не говоря уже о том, что достижение абсолютной беспробельности права и закона в принципе невозможно уже по причине динамичности и изменчивости реальных отношений, постоянно требующих модернизации нормативно-правового обеспечения. Главное же это то, что суд в применении закона и права должен в значительно большей мере, чем ранее, проявлять самостоятельность, свободу действий, инициативу. Аналогия закона и права как бы обрисовывает контуры тех возможностей и пределов, где суд, ориентируясь относительно свободно в выборе правовых средств и методов конкретного урегулирования, производит соответствующий выбор и принимает не предписанное, а самостоятельное решение. Вот эти весьма скромные, по существу зачаточные потенции самостоятельности и независимости суда должны, на наш взгляд, получить свое продолжение и развитие уже и в отношении всей правоприменительной практики судов. Опыт, полученный в исключительных условиях, должен стать отправной ступенью к качественному преобразованию правоприменительной их деятельности.

Близка к аналогии закона и права также форма правоприменительной деятельности суда, связанная с проблемой существования пробела в законодательном регулировании, которая требует для своего разрешения использования общепризнанных принципов и норм международного права, а также правил международных договоров Российской Федерации. Показательно в этом отношении определение Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2000 года № 296-О.

Решая вопрос о применении судом норм международного права в случае обнаружившегося пробела в действующем законодательстве, Конституционный Суд РФ указал: «В силу статьи 15 (часть 4) Конституции Российской Федерации правила международного договора обладают приоритетом по отношению к внутреннему законодательству и в случае отсутствия в нем норм, регулирующих соответствующие отношения, подлежат применению при рассмотрении конкретных дел».

Однако указанное положение определения Конституционного Суда РФ вызывает ряд существенных возражений:

во-первых, в качестве составной части правовой системы Российской Федерации Конституция РФ относит, прежде всего, общепризнанные принципы и нормы международного права, а не исключительно правила международного договора Российской Федерации, как это можно понять из вышеприведенного текста определения. Могущие быть примененными судом взамен отсутствующих нормы Международного пакта о гражданских и политических правах, а также Конвенции о защите прав человека и основных свобод как раз и относятся к числу общепризнанных принципов и норм. Что касается применения судом правил международных договоров, то в силу пункта 3 статьи 5 Федерального закона РФ «О международных договорах Российской Федерации» положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно. В иных случаях наряду с международным договором Российской Федерации следует применять и соответствующий внутригосударственный правовой акт, принятый для осуществления положений указанного международного договора;

во-вторых, общепризнанные принципы и нормы международного права и правила международных договоров Российской Федерации подлежат применению судом при рассмотрении конкретных дел в случае обнаружившегося пробела в законодательстве отнюдь не в силу их приоритета по отношению к внутреннему законодательству, как утверждается в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации, а исключительно в силу того, что они являются составной частью правовой системы РФ (часть 4 статьи 15 Конституции РФ). Принцип же правового приоритета тех или иных норм не предназначен решать, и не решает проблему ликвидации пробелов в законодательной регламентации и, соответственно, в правоприменительной деятельности судов.

Самостоятельную модель правоприменения в случае отсутствия соответствующей нормы права представляет, по нашему мнению, порядок, когда суд при разрешении гражданско-правовых дел вообще не руководствуется какой-либо конкретной нормой права, за неимением таковой ни в законе, ни в обычном праве, а по существу сам создает норму права. Не имея возможности использовать аналогию закона, суд, согласно статьи 6 (часть 2) ГК РФ, сам определяет права и обязанности сторон правоотношения. При этом он исходит из общих начал и смысла гражданского законодательства, а также из требований добросовестности, разумности и справедливости. Такая модель правоприменения в части 2 статьи 6 ГК РФ, когда суд исходит из общих начал и смысла гражданского законодательства, носит наименование «аналогия права».

Но такая терминология нам представляется не вполне корректной. В действительности здесь суд - правоприменитель использует если и аналогию, то аналогию не права, воплощенного в законе, а правового представления суда о той должной норме, которая отвечала бы в полной мере смыслу и духу действующего законодательства и оптимальным образом урегулировала бы отношение. На этом основании воссозданную самим судом норму есть все основания, по нашему мнению отнести к норме правовой, санкционированной властью самого суда, однако аналогии здесь нет. Такая форма правоприменительного восполнения судом обнаружившегося пробела в законодательстве необходима и правомерна, однако находится вне пределов понятия «аналогия». По существу же мы имеем в данном случае ту форму правотворчества в сфере правоприменительной деятельности суда, который связан с ключевым понятием «судебное усмотрение». Суд в этом случае, т. е. в условиях обнаружившегося пробела в нормативно-законодательной системе, в своей правоприменительной деятельности не прибегает к аналогии и к привлечению международно-правовых норм, а самостоятельно формирует норму, создает ее в тех необходимых и законодательных пределах, соблюдение которых и составляет неотъемлемую часть самого понятия «судебное усмотрение».

В правоприменительном режиме «собственного усмотрения» судья также может, применяя общее правовое предписание (норму права) к конкретным обстоятельствам дела, давать собственное толкование нормы. Он может также, как говорит об этом постановление Конституционного Суда Российской Федерации № 1-П от 25 января 2001 года, принимать решение «в пределах предоставленной ему законом свободы усмотрения (иногда весьма значительной) и зачастую оценивает обстоятельства, не имея достаточной информации (иногда скрываемой от него)».

Право на судебное усмотрение, так же как и судебная дискреция - это такие формы правоприменительной деятельности суда, которые не могут не служить источниками судебного правотворчества. Ведь новые правовые нормы возникают и в том случае, когда в условиях пробела в законодат6ельстве судья вынужден выбирать и применять общепризнанные принципы и нормы международного права, а также правила международных договоров Российской Федерации лишь на том основании, что они решают проблему пробела в законодательстве, обладая конституционным статусом составной части правовой системы Российской Федерации.

Безусловно, судебное правоприменение порождает новую правовую норму при обстоятельствах пробела в гражданско-правовом законодательстве, когда судья, непосредственно формируя эту норму, руководствуется общими началами и смыслом этой отрасли законодательства, требованиями добросовестности, разумности и справедливости.

Но как это и усматривается из вышеприведенного постановления Конституционного Суда от 25 января 2001 года судебное усмотрение и дискреционные функции суда, особенно в условиях острого дефицита информации, могут стать основой судебного правотворчества и безотносительно к проблемам пробелов в законодательстве.

Список литературы

Баглай М. В. Правовое государство: от идеи к практике. «Коммунист». 1989. № 6. С. 43.

Явич Л. С. Сущность права. Л. 1985, с. 140.

Лившиц Р. З. Судебная практика как источник права. В книге «Судебная практика как источник права». М. 1997. С. 5.

«Государство и право», 1997. № 5, с. 7

Явич Л. С. Сущность права, Л.1985, с. 140.

Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации «Журнал Российского права» 2004, №12, с.4.

Братусь С. Н., Венгеров А. Б. Понятие, содержание и форма судебной практика. М., 1975.

Ершов В. В. Судебное правоприменение (теоретические и практические проблемы). М. 1991, с. 23.

Собрание законодательства РФ 2001. № 17. Ст. 1766.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995. № 8. «Бюллетень Верховного Суда РФ» 1996. № 2

Собрание законодательства РФ 2001. № 7. Ст. 700.

Б.А. ЕДИДИН

"О ДОПУСТИМОСТИ СУДЕБНОГО ПРАВОТВОРЧЕСТВА"

(Б.А. Едидин) ("Юрист", 2004, N 11)

Едидин Б.А., преподаватель кафедры теории права, государства и судебной власти Российской академии правосудия.

Принцип разделения государственной власти, закрепленный в статье 10 Конституции РФ, относится к числу основ конституционного строя и гласит, что государственная власть осуществляется на основе ее разделения на законодательную, исполнительную и судебную, которые самостоятельны и независимы друг от друга. Реализация данного принципа на практике требует определения необходимых пределов взаимовлияния и взаимного вмешательства органов государственной власти. При этом проблема поиска наиболее рационального разграничения власти между консулом, сенатом и народным собранием существовала уже в Древней Греции. В ходе изучения механизмов государственного управления Полибием впервые были высказаны идеи о взаимной поддержке и содействии органов государственной власти, а также об их сдерживании. В современной научной литературе наиболее острые дискуссии вызывает проблема допустимости наделения судебных органов правотворческими полномочиями и правовой природы судебного правотворчества. Отечественная правовая доктрина при этом исходит из существования в странах Европы двух основных правовых систем, в которых различным образом оценивается роль и место судебных актов.

В странах англосаксонской системы этот вопрос решен признанием судебного прецедента источником права, в результате чего нередко делается вывод о законодательном закреплении "права на судебное правотворчество". В странах романо-германской системы, к которым относится и Российская Федерация, судебный прецедент источником права не признается, в результате значительное место в правовых доктринах занимают проблемы определения места и роли судебных решений в системе права. Конституция РФ предусматривает жесткую модель взаимодействия законодательных, исполнительных и судебных органов, закрепляя их полный суверенитет в осуществлении государственной власти. Вместе с тем роль суда в системе органов государственной власти согласно конституционным положениям особенна, поскольку последний обеспечивает защиту прав и свобод человека и реализацию механизмов взаимного сдерживания, в том числе путем проверки законности и конституционности нормативных правовых актов органов государственной власти. В соответствии с Конституцией РФ Конституционному Суду РФ принадлежит право признавать нормативные правовые акты противоречащими Конституции РФ, что влечет утрату их юридической силы. Верховный Суд РФ, Высший Арбитражный Суд РФ вправе издавать разъяснения по вопросам применения судебной практики. В рамках рассмотрения конкретных дел судам предоставлено право прямого применения Конституции РФ, норм и принципов международного права и неприменения неконституционных и незаконных нормативных правовых актов и их отдельных положений. Данные полномочия убедительно доказывают возможность значительного влияния судов как на правовую систему, так и на практику правоприменения.

В российской правовой науке нет единства мнений относительно значения актов судебных органов государственной власти и характера нормотворческих полномочий судебных органов государственной власти. В частности, Е.И. Козлова, М.И. Кукушкин, С.А. Карапетян, С.Д. Князев, В.Г. Стрекозов не признают нормативного значения актов судебной власти. Однако М.В. Баглай, Р.З. Лившиц, Н.М. Чепурнова источниками права признают не только акты Конституционного Суда РФ, но и Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ. Вместе с тем Н.В. Витрук, А.Б. Дорохова, Б.С. Эбзеев признают источниками права только решения высшего федерального органа конституционного контроля.

В общей теории права, а также в отраслевых науках можно выделить три основные проблемы определения места судебных решений в системе российского права, которые так или иначе связаны с оценкой нормативных правовых предписаний. Одной из главных является определение места и роли решений Конституционного Суда РФ, а также степени обязательности выраженных в его решениях правовых позиций. Другая проблема связана с выявлением правовой природы деятельности Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ при даче разъяснений по вопросам судебной практики. И наконец, требуется определение роли и значения решений судов по делам, связанным с проверкой законности нормативных правовых актов в порядке абстрактного и конкретного нормоконтроля.

В рамках разрешения указанных проблем ряд авторов предлагают признать нормотворческие полномочия судов, доказывая равное право всех органов государственной власти принимать обязательные для исполнения акты. Г. Черемных указывает, что "любой орган публичной власти цивилизованного государства облекает свои решения в нормативно-правовую форму, а действия совершает в рамках существующего законодательства". Приводя доводы в пользу своей позиции, автор указывает на то, что высшие суды РФ вправе самостоятельно принимать регламенты, которые, в свою очередь, распространяются не только на судей и работников суда, но и на иных лиц - экспертов, сторон процесса, иных его участников и в этой связи носят нормативно-правовой характер.

Е.Б. Абросимова полагает, что суд, осуществляя судебный контроль, приобретает качества органа власти, то есть субъекта, принимающего решения, юридически обязательные для всех, что является основанием для приобретения судом права на судебное правотворчество.

Сходную позицию занимает Н.А. Богданова, предполагающая, что любой орган должен обладать правом на издание в пределах своей компетенции нормативно-правовых актов. Если одна из ветвей государственной власти лишена или ограничена в реализации данного права, то реальное равновесие этих ветвей обеспечено не будет.

Закономерно, что вслед за утверждением о признании решений судов источниками права возникает вопрос определения их вида, при этом, как правило, авторы отмечают их прецедентный характер. Так, Б.С. Эбзеев отмечает, что правовые позиции Конституционного Суда "обладают характером правовых прецедентов, связывающих всех участников конституционных отношений". Как полагает Н.В. Витрук, "Конституционный Суд, в известном смысле и в известных пределах, творит право, определяя тенденции развития законодательства, создавая прецеденты толкования конституции и законов, заполняя пробелы в самой Конституции". По мнению, Л.В. Смирнова, анализ содержания резолютивных частей решений приводит к выводу о формировании системы прецедентов Конституционного Суда РФ. Л.В. Лазарев считает решения Конституционного Суда "нормативно-интерпретационными", прецедентными. Подобной позиции придерживается В.А. Кряжков, отмечая прецедентно-обязательность решений Конституционного Суда РФ и для самого Суда. В.О. Лучин, О.Н. Доронина указывают: "Постановления по жалобе (в отличие от постановлений о конституционности нормативно-правовых актов в связи с запросами, поступающими от субъектов, указанных в статье 125 Конституции РФ) не являются прецедентами", - фактически признавая прецедентный характер некоторых решений Конституционного Суда РФ. Подобное суждение о прецедентной природе решений Конституционного Суда высказывает и Ж.И. Овсепян, которая среди стадий конституционного судопроизводства упоминает "исполнительное производство, обеспечение действия решения Конституционного Суда РФ как нормативного акта (судебного прецедента)".

Н.А. Богданова, исследуя характер полномочий Конституционного Суда РФ при принятии решений об отмене тех или иных правовых актов или правовых норм, приходит к выводу, что соответствующие акты Конституционного Суда РФ можно охарактеризовать как квазинормативные.

В качестве основного доказательства нормативно-правовой природы решений Конституционного Суда РФ приводится статья 6 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде РФ", в которой декларируется обязательность решений Конституционного Суда РФ на всей территории России для всех органов государственной власти, органов местного самоуправления, их должностных лиц, организаций, граждан и их объединений. Кроме того, нередко отмечается особое место Конституционного Суда РФ как в судебной системе, так и в системе органов государственной власти в целом, что позволяет говорить о его контрольной природе и соответственно лишь условном отнесении к судебным органам.

Вместе с тем, на наш взгляд, не менее обоснованной выглядит противоположная позиция. Исходя из принципа разделения государственной власти, закрепленного в статье 10 Конституции РФ, ученые указывают на то, что деятельность Конституционного Суда РФ не может быть законодательной, поскольку органы государственной власти - законодательной, исполнительной и судебной независимы и в пределах установленных полномочий обладают всей полнотой государственной власти. Законотворчество относится к компетенции законодательных органов государственной власти, а судебные органы лишь применяют и обеспечивают надлежащее применение конституции и законов, а также квалифицируют определенные факты. По смыслу теории разделения государственной власти при правомерной деятельности задача судебных органов - искать, находить и применять надлежащую правовую норму, а не создавать новое правило поведения, помимо и вопреки нормам, воплощенным в Конституции или законах.

Немаловажен и тот факт, что деятельность судов вообще и конституционных (уставных) в частности не подчиняется принципам правотворчества, не основывается на осознании и учете потребностей правового опосредования и не выражается в форме предусмотренного законодательством вида правового акта - закона (либо как его предпосылки - законопроекта). Данная деятельность судов носит спонтанный характер, основанный на незапланированных обращениях граждан, решения судов не могут быть предусмотрены законодателем при принятии правовых актов и для правовой системы случайны. В этой связи роль решений судов в Российской Федерации заключается в том, что, вторгаясь в правовую систему, они определяют спорный характер ее отдельных положений и указывают на направления развития права. Даже решения Конституционного Суда РФ, в рамках которого правовые нормы признаются неконституционными, тем не менее не создают позитивного, то есть действующего, права: они объясняют, какую норму нельзя применять, как противоречащую Конституции РФ, но не замещают дезавуированную норму другой и в этой связи не носят нормативно-правового характера. Судебным решением определяются пути совершенствования не только того закона, чьи положения признаны неконституционными, но и всей системы законодательства. По мнению П.Е. Кондратова, "Конституционный Суд, признавая утратившими силу некоторые законы, выступает в роли как бы "негативного законодателя", в любом случае не создает положительных норм, и поэтому и фактическим, и юридическим регулятором общественных отношений в конечном счете выступают не его решения, а Конституция РФ и нормативные акты, принятые законодателем, Президентом, Правительством".

Следует отметить, что несостоятельными являются попытки обосновать какой-то особый статус Конституционного Суда РФ и в этой связи доказать особый характер принимаемых им актов. Конституция РФ, определив, что правосудие в Российской Федерации осуществляется посредством гражданского, административного, уголовного и конституционного судопроизводства, при этом не содержит норм об особом положении Конституционного Суда РФ в судебной системе и системе органов государственной власти в целом. Безусловно, имеются некоторые особенности судопроизводства в Конституционном Суде РФ, обусловленные не специфическими качествами самого суда, а, как представляется, характером субъектов и объектов споров и рассматриваемых дел, а также их значением для развития законодательства и правовой системы.

Апеллируя к нормам Конституции РФ, также можно установить отсутствие в ней особых нормотворческих полномочий Конституционного Суда РФ и других высших судов Российской Федерации. В этой связи все судебные органы осуществляют свою деятельность в целях реализации основной функции - защиты права, опосредованно участвуя в формировании правовой системы - разрешая правовые конфликты путем применения материального права и вынесения решений, детализируя и конкретизируя в своих решениях общие нормы права. При этом эти судебные решения или акты правосудия не создают правового прецедента, они лишь способствуют уяснению права и его единообразному применению. Кроме того, принятое в науке рассмотрение источников права в материальном, идеальном и формальном смысле также не позволяет говорить о нормативном характере данных судебных решений. В материальном смысле источники права - это сложившаяся система общественных отношений, определяющая потребности в правовом регулировании. В идеальном смысле источники права - стимулы и детерминанты правотворческого процесса, предшествующего появлению права как нормативного предписания. Конституция Российской Федерации закрепляет основные источники права в формальном смысле - это непосредственно Конституция РФ, законы Российской Федерации, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ (ст. 15). Отраслевым законодательством на основе норм Конституции РФ устанавливаются источники соответствующих отраслей. В гражданском праве наряду с указанными в статье 15 Конституции РФ источником права признается обычай делового оборота, который не должен противоречить положениям законодательства или договора (ст. 5 ГК РФ). Решения Конституционного Суда РФ или других судов ни в этом перечне, ни в Конституции РФ, ни в отраслевом законодательстве в качестве источников права не упоминаются.

Вместе с тем, несмотря на отсутствие, как в Конституции Российской Федерации, так и в правовой доктрине достаточных, на наш взгляд, оснований для признания решений Конституционного Суда РФ источником права, анализ его решений указывает на систематическое присвоение последним функций законодателя.

В Постановлениях Конституционного Суда РФ от 18 июля 2003 года и 27 января 2004 года Конституционный Суд РФ фактически изменил компетенцию судов общей юрисдикции, которая установлена законом, признав неконституционными положения Гражданского процессуального кодекса, предусматривающие возможность судебной проверки законности конституций (уставов) субъектов Российской Федерации и некоторых постановлений Правительства РФ. В качестве другого примера можно привести Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 11 июня 2002 г. N 10-П, которым пункт 1 статьи 64 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" был признан не соответствующим Конституции Российской Федерации, ее статьям 32 (часть 2), 46 (часть 2) и 55 (часть 3) в той мере, в какой на его основании избирательная комиссия вправе принимать решение об отмене регистрации кандидата в качестве меры ответственности за нарушения избирательного законодательства, а не в общем. В этой связи можно отметить, что решением Конституционного Суда были изменены полномочия избирательных комиссий. В Постановлении Конституционного Суда от 30 января 2001 г. N 2-П "По делу о проверке конституционности пп. "д" пункта 1 и пункта 3 статьи 20 Закона РФ "Об основах налоговой системы" в редакции Федерального закона от 31 июля 1998 года, а также положений Закона Чувашской Республики "О налоге с продаж", Закона Кировской области "О налоге с продаж" и Закона Челябинской области "О налоге с продаж" определяется не только конституционность указанных правовых актов, но и фактически устанавливаются временные ограничения действия правовых норм. Так, в вышеприведенном Постановлении Конституционного Суда РФ указывается, что "положения частей первой, второй, третьей и четвертой пункта 3 статьи 20 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" (в редакции Федерального закона от 31 июля 1998 года), а также основанные на них и воспроизводящие их положения Закона Чувашской Республики "О налоге с продаж", Закона Кировской области "О налоге с продаж" и Закона Челябинской области "О налоге с продаж" не соответствуют Конституции Российской Федерации, ее статьям 19 (часть 1), 55 (часть 3) и 57, должны быть приведены в соответствие с Конституцией Российской Федерации и, во всяком случае, утрачивают силу не позднее 1 января 2002 года". Буквальное толкование решения позволяет сделать вывод о том, что Конституционный Суд Российской Федерации самостоятельно осуществил правовое регулирование по вопросу определения срока действия законодательного акта. При этом круг полномочий Конституционного Суда, определенный Федеральным конституционным законом "О Конституционном Суде Российской Федерации", не предусматривает такого рода полномочий (ст. ст. 3, 74, 75, 79, 87).

Изложенная тенденция, на наш взгляд, не только не соответствует конституционному принципу разделения государственной власти, традициям отечественной правовой системы, но и полагаем, что признание за судебной властью неограниченных законотворческих полномочий, конкурирующих с полномочиями законодателя, неминуемо приведет к судебному произволу. Очевидно, что одновременно и законодательствуя, и применяя право, невозможно долгое время оставаться беспристрастным защитником права и правопорядка, но, действуя только на основе и в рамках действующего права и не изменяя его, судебная власть может обеспечить связанность правом субъектов права и тем самым реализацию принципов правового государства.

Правотворчество - деятельность компетентных субъектов, направленная на издание и совершенствование нормативных актов.

Судебное правотворчество в России существует как особый вид правотворчества, поскольку положения отдельных актов судебной деятельности отвечают всем признакам права: они нормативны, являются формально определенными и гарантированы государством. Результатом судебного правотворчества является создание нового источника права. В то же время в отличие от иных источников, например, законов, акты судебного правотворчества имеют особый, менее формализованный порядок их вступления в силу. После их принятия в окончательной форме, они не нуждаются в чьем-либо дальнейшем одобрении.

В России нет судебного прецедента в классическом понимании англо-саксонского права. Это, однако, не означает отсутствие судебного правотворчества в России и таких явлений, как «квази-прецедент» и прецедентообразующее решение. Существование судебного правотворчества в форме судебного прецедента в российском праве невозможно, так как система судоустройства в России не позволяет сформироваться судебному прецеденту в классическом его понимании - для этого требуется иная система судоустройства, качественно иные принципы определения компетенции каждой судебной инстанции.

Судебное правотворчество можно классифицировать следующим образом: по субъектам судебного правотворчества (Конституционного Суда РФ и конституционных (уставных) судов субъектов РФ; Верховного Суда; судов общей юрисдикции и арбитражных судов, а также мировых судов); по форме (нормативные правовые акты, разъяснения высших судебных органов, нормативные решения (постановления) (согласно такого рода решений нормативные правовые акты, не соответствующие закону или иным правовым актам, могут быть признаны судом недействительными), а также обзоры судебной практики судебными органами и квазипрецедентное право и решения по конкретным делам).

(Иванов Роман Леонидович) В соответствии с российским законодательством суды могут принимать акты правотворчества нормативного характера в виде нормативных правовых актов и (2) нормативных решений.

Нормативными правовыми актами являются , во-первых, постановления Пленумов высших судебных инстанций, содержащие разъяснения по вопросам судебной практики.

Несмотря на то, что «нормативные правовые акты» как термин при характеристике этих постановлений в российском законодательстве не используются, они обладают всеми существенными признаками нормативных правовых актов как с точки зрения их содержания, так и формы. Они закрепляют правила поведения общего характера, являются обязательными для нижестоящих судов, построены в соответствии с правилами юридической техники нормативных правовых актов: разбиты на пункты, имеют преамбулы, причем порою значительные по объему.

Одновременно не вызывают сомнения их подзаконный статус и вспомогательная роль, поскольку они применяются только вместе с истолкованными в них законами, а не помимо них.

Во-вторых, отдельным видом судебных нормативных правовых актов являются принимаемые судами в предусмотренных законом случаях регламенты. В отличие от постановлений Пленумов, регламенты не связаны с обобщением судебной практики, не содержат интерпретационных норм и предназначены для самостоятельного регулирования некоторых вопросов организации и деятельности соответствующих судов, т. е. содержат нормы организационного и процессуального характера. К данному виду судебных нормативных правовых актов судов, узаконенных на федеральном уровне, принадлежат:

1) Регламент Конституционного Суда РФ,

2) Регламент арбитражных судов РФ,

3) Регламент Дисциплинарного судебного присутствия. Им регулируется порядок избрания членов Дисциплинарного судебного присутствия и осуществления Дисциплинарным судебным присутствием своих полномочий по рассмотрению жалоб граждан, судейские полномочия которых досрочно прекращены решением Высшей квалификационной коллегии судей РФ или решением квалификационной коллегии судей субъекта РФ за совершение ими дисциплинарных проступков, на указанные решения квалификационных коллегий судей и обращений Председателя ВС РФ о досрочном прекращении полномочий судей за совершение ими дисциплинарных проступков в тех случаях, когда Высшей квалификационной коллегией судей РФ или квалификационными коллегиями судей субъектов РФ отказано в удовлетворении представлений председателей федеральных судов о прекращении полномочий судей за совершение ими дисциплинарных проступков. К вопросам, регулируемым этим Регламентом, относятся также процедура рассмотрения Дисциплинарным судебным присутствием иных жалоб и обращений, порядок избрания председательствующего в Дисциплинарном судебном присутствии и порядок оглашения решений Дисциплинарного судебного присутствия.

Нормативные решения судов , как и принимаемые ими нормативные правовые акты, также бывают нескольких видов. Первый из них – это нормативные решения, не являющиеся прецедентами. К ним относятся:

1) Решения органов конституционного правосудия, рассматривающих конституционность подведомственных им правовых актов, содержащие сформулированные судами интерпретационные нормы в форме правовых позиций. Ими являются постановления КС РФ и постановления органов конституционного (уставного) правосудия субъектов РФ.

2) Решения нормативного характера, принимаемые судами общей юрисдикции и арбитражными судами при признании подведомственных им нормативных правовых актов недействующими.

3) Решения конституционных (уставных) судов, специально посвященные толкованию соответствующих конституций (уставов). На федеральном уровне данное полномочие Конституционного Суда закреплено в ч. 5 ст. 125 Конституции РФ, на региональном уровне – в соответствующих законах субъектов РФ.

Отличия нормативных судебных решений, не являющихся прецедентами, от судебных нормативных правовых актов проявляются в том, что они: выносятся в результате рассмотрения конкретного юридического дела, а не обобщения судебной практики; принимаются по правилам судопроизводства, которые в ряде случаев предусматривают возможность их обжалования ещё до вступления в силу; оформляются как судебные решения; адресованы не только неперсонифицированному кругу лиц, но и конкретным субъектам; вступают в силу после истечения срока на их обжалование, либо после отказа вышестоящей судебной инстанции в удовлетворении жало- бы, или с момента провозглашения, т. е. ранее их официального опубликования. Кроме того, после вступления в силу в них не могут быть внесены изменения и они не могут быть признаны недействующими, что с некоторыми нормативными правовыми актами суда периодически происходит.

Вторым видом нормативных решений российских судов являются судебные прецеденты.

В России нет судебного прецедента в классическом понимании англо-саксонского права. Это, однако, не означает отсутствие судебного правотворчества в России и таких явлений, как «квази-прецедент» и прецедентообразующее решение. Существование судебного правотворчества в форме судебного прецедента в российском праве невозможно, так как система судоустройства в России не позволяет сформироваться судебному прецеденту в классическом его понимании - для этого требуется иная сие-тема судоустройства, качественно иные принципы определения компетенции каждой судебной инстанции.