УДК 347.965.9

М. М. Мухлынина

Актуальные аспекты нормативно-правового регулирования адвокатской деятельности в РФ

При всем многообразии видов юридических услуг все их можно разделить на два основных блока или вида помощи - юридический консалтинг во всех его проявлениях и представительство, включая судебное представительство. Практически во всех странах с развитой правовой системой деятельность по оказанию юридических услуг (российским адвокатам больше нравится называть эту деятельность юридической помощью) на профессиональной основе осуществляет особый отряд юристов, которые в большинстве стран называются адвокатами. В статье анализируются актуальные аспекты нормативно-правового регулирования адвокатской деятельности в РФ в настоящий период.

With all the variety of types of legal services they can be divided into two main groups or types of assistance - legal consulting in all its manifestations and representation, including court representation. Almost all countries with a developed legal system, provision of legal services (Russian lawyers like to call this activity legal aid) on a professional basis carries out a particular group of lawyers, who in most countries are called advocates. The article examines the relevant aspects of the legal regulation of advocacy in the Russian Federation in the present period.

Ключевые слова: адвокатская деятельность, адвокатура, адвокатский статус, юридическая помощь.

Keywords: advocacy, legal profession, legal status, legal assistance.

Как и во всех развитых странах, в России тоже есть такая категория юристов, к которым применимы все требования, перечисленные выше, и называют их, как и в большинстве стран, адвокатами.

Для того чтобы быть допущенными к этой деятельности, претенденты должны получить высшее юридическое образование, пройти стажировку, сдать экзамен на допуск к профессии, принять присягу, соблюдать кодекс профессиональной этики и стандарты профессии, стать членами соответствующей профессиональной ассоциации и исполнять решения ее органов самоуправления. Перечень требований свидетельствует о серьезном отношении к отбору юристов, желающих посвятить себя частной юридической практике и контролю за их деятельностью.

Россия строит правовое государство и поэтому даже в Конституции (ст. 48) закрепила норму, согласно которой каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи .

В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно.

И, в общем-то, все неплохо, но есть одно обстоятельство, которое вызывает возмущение российских адвокатов, удивление и непонимание зарубежных адвокатов. В России параллельно с адвокатурой на ниве юриспруденции существует и хорошо себя чувствует второй отряд лиц, которые занимаются частной юридической практикой вне адвокатуры, как правило, в качестве предпринимателей или коммерческих предприятий. Сосчитать их достаточно сложно, на них не распространяется законодательство об адвокатуре, как и все вышеперечисленные требования для претендентов в адвокаты. Больше того, они могут не иметь юридического образования, быть судимыми за умышленные преступления и т. д. Они не несут адвокатских обременений (в частности, не участвуют в судопроизводстве по назначению уполномоченных государственных органов, в оказании бесплатной юридической помощи малоимущим), но при этом законодательство предоставляет им возможность существенно более льготного налогообложения. Данную ситуацию необходимо срочно исправлять.

Такое положение начало складываться около 25 лет назад, в конце 80-х гг. прошлого века, и тогда это была целенаправленная политика государства: считалось, что на рынке юридических услуг должна быть конкуренция, что будет залогом свободы выбора, свободный рынок, который сам все урегулирует.

В 2002 г. в спорах был принят действующий Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее - Закон об адвокатуре) . В тот период главной проблемой был разлад в самой адвокатуре - множество адвокатских объединений в одном регионе, которые имели право присваивать претендентам адвокатский статус. Этот закон

© Мухлынина М. М., 2015

Вестник Вятского государственного гуманитарного университета

решил эту проблему, укрепил статус адвоката и даже предусматривал, что судебное представительство должны осуществлять только адвокаты. Существующее положение в сфере оказания юридической помощи в РФ негативно и для тех, кто в такой помощи нуждается, и для российской адвокатуры.

Двойные стандарты в сфере юридической помощи не позволяют достичь высокого качества юридической помощи, делают невозможным поддержание высоких этических правил профессии, являются питательной средой для коррупции и взяточничества.

Определенные параметры будущей реформы профессии содержатся в Послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ 12 декабря 2012 г. В качестве основной проблемы отечественной правовой системы президент РФ назвал проблему бегства от юрисдикции и поставил задачу по деофшоризации российской экономики. Одна из целей и одновременно инструмент де-офшоризации - развитие отечественного рынка правовых услуг. Оно предполагает расширение и укрепление российских юридических компаний и адвокатских образований, способных оказывать качественные услуги крупным индустриальным клиентам .

По данным вице-президента Федеральной палаты адвокатов РФ К. Шарова, в России сейчас примерно 70 тысяч российских адвокатов, и около 500 из них ежегодно лишаются адвокатского статуса. Трудно представить более активную борьбу за чистоту адвокатских рядов и качество выполнения адвокатами профессиональных обязанностей.

Но, несмотря на старания адвокатского сообщества, многие адвокаты, лишенные адвокатского статуса, продолжают заниматься частной юридической практикой вне системы адвокатуры, не обременяя себя требованиями законодательства об адвокатуре, решений органов адвокатского самоуправления, адвокатской этики и профессиональных стандартов. И даже получают возможность пользоваться более льготным налогообложением.

Такое положение подрывает престиж профессии и статус адвоката. Адвокатское сообщество уже давно требует наведения порядка в сфере оказания юридической помощи. На что лица, ответственные за государственную политику в сфере юстиции, говорили, что адвокаты якобы хотят руками государства устранить своих конкурентов .

Но правовой нигилизм постепенно излечивается. Четыре года назад новое руководство Минюста признало, что такая проблема существует, необходимо ее урегулировать, и даже в ряде интервью высказалось, что юридическую помощь должны оказывать только адвокаты, и надо создать условия, чтобы частнопрактикующие юристы, не имеющие статуса адвоката, хотели его получить.

Предлагаем несколько поправок, которые, по нашему мнению, необходимо внести в Закон об адвокатуре:

Первой правовой проблемой считаем то положение, что крупный юридический бизнес не может существовать в традиционных формах адвокатских образований, рассчитанных на индивидуальную деятельность адвокатов по обслуживанию потребностей физических лиц, прежде всего в уголовно-правовой сфере.

Решение проблемы: в Законе об адвокатуре необходимо ввести статью, регулирующую возможность формирования адвокатских образований на принципах хозяйственных обществ и товариществ. Дополнить Закон об адвокатуре новыми формами адвокатских образований, например, «адвокатская компания или фирма», которых можно определить как юридическое лицо, основанное на долевом участии адвокатов, и «партнерство с ограниченной ответственностью» с основой взаимоотношений адвокатов в виде партнерского договора.

Второй правовой проблемой считаем возможность предоставить право помощникам адвокатов получать статус адвоката на основании определенного стажа работы (пять-семь лет) в адвокатском образовании, а не сдавать квалификационный экзамен, сделать его необходимым только для досрочного получения статуса (до достижения указанного стажа).

Третьей правовой проблемой считаем отсутствие в Законе об адвокатуре положения, отделяющие профессию адвоката от смежных занятий и охраняющих ее от размывания и подрыва ее конкурентоспособности на консультационном рынке.

Таким образом, целью существования адвокатуры является предоставление именно квалифицированной юридической помощи, что в принципе должно исключать нарушение прав и интересов лиц, которым она оказывается. Лица, получающие такую помощь, должны быть абсолютно уверены в безопасности обращения к адвокату, в неприкосновенности их интересов и прав. Поэтому понятие «квалифицированная юридическая помощь» предполагает наличие у адвоката правового статуса, позволяющего получателю помощи безопасно, эффективно и в полной мере воспользоваться возможностями государственно-правовой системы для защиты своих прав и законных интересов. 120

Мы затронули лишь толику проблем адвокатуры, однако существуют и другие проблемы, требующие скорейшего разрешения.

Примечания

1. Муранов А. Проблемы регулирования юридического рынка в России: тезисы выступления на ежегодной междунар. конф. «Самоидентификация адвокатуры» (Санкт-Петербург, 14 мая 2013 г.), С. 136. URL: http://www.apspb.ru/news.php

2. Российская Федерация. Законы. Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации: [федер. закон: принят Гос. Думой от 31.05.2002 № 63-Ф3 (ред. от 02.07.2013)]. Доступ из справ.-информ. системы «КонсультантПлюс».

3. Адвокат: навыки профессионального мастерства / под ред. Л. А. Воскобитовой, И. Н. Лукьяновой, Л. П. Михайловой. URL: Internet/http:// yandex.ru/ yandsearch/t ext/ эл.библиотека Консультант Плюс, 2008.

4. Кучерена А. Г. Адвокатура в условиях судебно-правовой реформы в России. URL: Internet/http:// yandex.ru/ yandsearch/t ext/ эл.библиотека Консультант Плюс, 2009.

1. Muranov A. Problemy regulirovaniya yuridicheskogo rynka v Rossii: tezisy vystupleniya na ezhegodnoj mezhdunar. konf. «Samoidentifikaciya advokatury» (St. Petersburg, May 14, 2013). P. 136. Available: http://www.apspb.ru/news.php

2. Russian Federation. Laws. On advocate activity and advocacy in the Russian Federation: . Access from the Ref.-inform. system "ConsultantPlus". (in Russ.)

3. Attorney: skills professional mastery / ed. by L. A. Voskoboeva, I. N. Lukyanova, L. P. Mikhailova. Available at: Internet/http://yandex.ru/yandsearch/text/El.libraryConsultant Plus. 2008.

4. Kucherena A. G. Advokatura v usloviyah sudebno pravovoj reformy v Rossii . Available at: Internet/http:// yandex.ru/ yandsearch/t ext/ El.library Consultant Plus. 2009

Законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре основано на Конституции РФ, которая гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 48 Конституции РФ). Под такой помощью подразумевается адвокатская юридическая помощь.

Законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре состоит из:

а) Закона об адвокатской деятельности;

б) других федеральных законов. Например, права и обязанности адвокатов при выполнении поручений по гражданским, уголовным делам и делам об административных правонарушениях регламентируются процессуальными Кодексами: Уголовно-процессуальным кодексом РФ от 18 декабря 2001 г., Гражданским процессуальным кодексом РФ и другими. Кроме процессуальных Кодексов, регулирование адвокатской деятельности содержится в некоторых других федеральных законах. Так, например: в ст. 7 Закона РФ от 2 июля 1992 г. N 3185-1 "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании" устанавливаются дополнительные гарантии прав гражданина при оказании ему психиатрической помощи - право на помощь адвоката, встречи с адвокатом наедине, гарантия обеспечения администрацией лечебного учреждения возможности приглашения адвоката, гарантия тайны переписки с адвокатом;

При этом необходимо в свете исследования данной темы особо подчеркнуть, что единственными законами, которые могут быть источником уголовно-процессуального права, являются Уголовно-процессуальный кодекс (далее - УПК), Закон об адвокатской деятельности и Конституция РФ, на которой Кодекс основан. Юридически это означает следующее:

а) при определении порядка уголовного судопроизводства по делу прямому применению подлежит только УПК, а в случаях, если его отдельные положения противоречат конституционным нормам, - Конституция РФ;

б) в случае если уголовно-процессуальные нормы содержатся в каких-либо иных источниках, они не должны противоречить УПК и Конституции и подлежат приведению в соответствие с ними;

в) если в каком-либо ином ФЗ содержатся новые уголовно-процессуальные нормы, они могут применяться только после того, как будут включены (инкорпорированы) в УПК.

Названные правила предохраняют уголовный процесс от проникновения в него чужеродных норм, не отвечающих демократическим принципам судопроизводства и противоречащих внутренней системе УПК, что является важной политической гарантией против рецидивов авторитаризма в области уголовного процесса.

в) В основе правового регулирования адвокатской деятельности лежат не только нормы, установленные национальным законодательством, но также международные нормы. Конституция РФ признает, что международные нормы являются составной частью ее системы, если международным актом установлены иные правила, то применяются они. Эта норма является основой взаимодействия сообществ правовых государств, обязательных для всех государств. Однако, на данный момент множество международных актов не ратифицировано Россией, что снижает практическую ценность указанного правила.

г) Кодекс профессиональной этики адвокатов является основным сводом нравственных правил для адвокатов. Так, из правил следует назвать необходимость его ознакомления со стажерами, помощниками, соблюдение его норм, соблюдение чести и достоинства, принадлежащих данной профессии.

д) Также существует ряд нормативных правовых актов Правительства РФ и федеральных органов исполнительной власти, регулирующих указанную деятельность. Например, в целях обеспечения населения доступной юридической помощью Правительство РФ может принимать нормативные акты о финансировании деятельности труда адвокатов за счет государства и выделении адвокатским образованиям служебных помещений и средств связи. Во исполнение данной нормы было принято Постановление Правительства РФ от 4 июля 2003 г. N 400 "О размере оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия, прокурора или суда", в соответствии с которым устанавливается не только размер вознаграждения адвоката, но и порядок компенсации адвокату, оказывающему бесплатную юридическую помощь гражданам России. Следует отметить, что в формировании законодательства об адвокатской деятельности существенную роль играет такой орган исполнительной власти, как Министерство юстиции РФ, нормативные акты которого в данной области регулируют как формальные и организационные стороны адвокатской деятельности (например, Приказы Минюста России от 8 августа 2002 г. N 217 "Об утверждении формы ордера", от 5 февраля 2008 г. N 20 "Об утверждении Административного регламента исполнения территориальными органами Федеральной регистрационной службы государственной функции по ведению реестра адвокатов субъекта Российской Федерации и выдаче адвокатам удостоверений"), так и существенные вопросы, касающиеся, например, оплаты услуг адвокатов (Приказ Минюста России N 199, Минфина России N 87н от 15 октября 2007 г. "Об утверждении Порядка расчета оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, в зависимости от сложности уголовного дела") или осуществления на территории РФ деятельности адвокатов иностранных государств (Приказ Минюста России от 12 января 2004 г. N 2 "Об утверждении формы и Порядка предоставления выписки из реестра адвокатов иностранных государств, осуществляющих деятельность на территории Российской Федерации");

е) законов и иных нормативных правовых актов субъектов РФ. Так, в соответствии со ст. 33 Закона квалификационная комиссия создается для приема квалификационных экзаменов у лиц, претендующих на присвоение статуса адвоката, а также для рассмотрения жалоб на действия (бездействие) адвокатов. Она создается на два года в составе 13 членов, при этом от законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта РФ в нее входят два представителя (менее 1/6 всего состава комиссии). Эти представители не могут быть депутатами, государственными или муниципальными служащими. Порядок избрания таких представителей и требования, предъявляемые к ним, определяются законами субъекта Федерации.

Согласно ч. 1 ст. 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» адвокатом является лицо, получившее в установленном этим законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность.

Статус адвоката в Российской Федерации вправе приобрести лицо, которое имеет высшее юридическое образование, полученное в имеющем государственную аккредитацию образовательном учреждении высшего профессионального образования, либо ученую степень по юридической специальности. Указанное лицо также должно иметь стаж работы по юридической специальности не менее двух лет либо пройти стажировку в адвокатском образовании. Решение о присвоении статуса адвоката принимает квалификационная комиссия при адвокатской палате субъекта Российской Федерации после сдачи лицом, претендующим на приобретение статуса адвоката, квалификационного экзамена. Квалификационная комиссия в трехмесячный срок со дня подачи претендентом заявления о присвоении ему статуса адвоката принимает решение о присвоении либо отказе в присвоении претенденту статуса адвоката. Решение квалификационной комиссии о присвоении претенденту статуса адвоката вступает в силу со дня принятия претендентом присяги адвоката. С этого момента претендент получает статус адвоката и становится членом адвокатской палаты. О присвоении претенденту статуса адвоката квалификационная комиссия в семидневный срок со дня принятия соответствующего решения уведомляет территориальный орган юстиции, который в месячный срок со дня получения уведомления вносит сведения об адвокате в региональный реестр и выдает адвокату соответствующее удостоверение. Удостоверение является единственным документом, подтверждающим статус адвоката. Адвокат может одновременно являться членом адвокатской палаты только одного субъекта Российской Федерации, сведения о нем вносятся только в один региональный реестр. Адвокат вправе осуществлять свою деятельность только в одном адвокатском образовании, учрежденном в соответствии с Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (ч. 1, 3 ст. 9, ч. 1 ст. 12, ч. 2 ст. 13, ч. 1, 3 и 4 ст. 15 названного закона).

Адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию (ч. 1 ст. 1 указанного закона).

В зависимости от предусмотренного ч. 2 ст. 2 указанного закона вида оказываемой юридической помощи, определяющего содержание адвокатской деятельности, она подразделяется на следующие виды:

1) дача консультаций и справок по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме;

2) составление заявлений, жалоб, ходатайств и других документов правового характера;

3) представление интересов доверителя в конституционном судопроизводстве;

4) участие в качестве представителя доверителя в гражданском и административном судопроизводстве;

5) участие в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях;

6) участие в качестве представителя доверителя в разбирательстве дел в третейском суде, международном коммерческом арбитраже (суде) и иных органах разрешения конфликтов;

7) представление интересов доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях;

8) представление интересов доверителя в органах государственной власти, судах и правоохранительных органах иностранных государств, международных судебных органах, негосударственных органах иностранных государств, если иное не установлено законодательством иностранных государств, уставными документами международных судебных органов и иных международных организаций или международными договорами Российской Федерации;

9) участие в качестве представителя доверителя в исполнительном производстве, а также при исполнении уголовного наказания;

10) участие в качестве представителя доверителя в налоговых правоотношениях.

Адвокат вправе оказывать и иную юридическую помощь, не запрещенную федеральным законом (ч. 3 ст. 2 указанного закона).

Согласно ч. 3 ст. 1 того же закона не является адвокатской деятельностью юридическая помощь, оказываемая:

лицами, не обладающими статусом адвоката;

работниками юридических служб юридических лиц, а также работниками органов государственной власти и органов местного самоуправления;

участниками и работниками организаций, оказывающих юридические услуги, а также индивидуальными предпринимателями;

нотариусами, патентными поверенными, за исключением случаев, когда в качестве патентного поверенного выступает адвокат, либо другими лицами, которые законом специально уполномочены на ведение своей профессиональной деятельности.

Деятельность адвоката характеризуют четыре основные черты:

профессиональная деятельность объединяет адвокатов в сообщество людей, связанных общими ценностями и интересами;

приоритет цели оказания услуг перед извлечением прибыли (что отличает адвокатскую деятельность от предпринимательской);

особые знания и опыт;

Адвокаты, в отличие от юрисконсультов и других категорий профессиональных юристов, не обладающих статусом адвоката, находясь организационно в адвокатских фирмах, бюро, кабинетах, консультациях в среде себе подобных, без отношений соподчиненное с заказчиком и не будучи связанными со спецификой деятельности организации - работодателя, всегда имели и имеют более широкую область деятельности и возможность более комплексного и нетрадиционного подхода к решению сложных проблем. Кроме того, адвокат в силу принадлежности к адвокатскому сословию имеет ряд законодательно закрепленных преимуществ перед просто юристом. Так, в частности, в соответствии со ст. 49 УПК РФ в качестве защитника на предварительном следствии допускается только адвокат. В соответствии со ст. 53 Закона «О Конституционном суде РФ» участвовать в заседаниях этого суда в качестве представителя стороны может только адвокат или лицо, имеющее ученую степень по юридической специальности. На основании п. 5 ст. 59 АПК РФ представителем организации в арбитражном суде могут быть только юристы, состоящие в ее штате, или адвокаты.

Из ст. 4 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» следует, что законодательство об адвокатуре основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из:

собственно Закона «Об адвокатской деятельности...»;

других федеральных законов;

нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации и федеральных органов исполнительной власти, регулирующих указанную деятельность;

законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации.

Конституцией Российской Федерации в ст. 48 гарантируется право получения квалифицированной юридической помощи. Каждый человек вправе обратиться за такой помощью к адвокату.

Потребность в получении юридической помощи возникает постоянно и повсеместно. Практически нет такой сферы человеческой деятельности, в которой не нужно было бы знать и применять те или иные правовые нормы. Реализация закрепленных в Конституции основных прав и свобод граждан невозможна без включения правового механизма. Гарантия государственной защиты прав и свобод человека, в свою очередь, требует гарантий на получение именно квалифицированной правовой помощи. Реализация права каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом, требует знания о самих правах, так и о таких запретах. Определить орган, полномочный разрешить жалобу или заявление, помочь гражданину составить соответствующий документ, представительствовать в различных органах - задача юристов. Ее решение требует квалифицированной юридической помощи. Особым видом такой деятельности является помощь, которая оказывается в рамках уголовного судопроизводства лицам, подозреваемым или обвиняемым в совершении преступления. Причем Конституция, гарантируя обвиняемому право на защиту, прямо связывает его с такой процессуальной фигурой, как адвокат.

Юридическая помощь должна быть доступна всему населению. Однако не каждый гражданин, нуждающийся в ней, в состоянии оплатить услуги адвоката. Законодательство об адвокатуре предусматривает случаи оказания гражданам бесплатной правовой помощи. Бесплатная юридическая помощь оказывается истцам в судах первой инстанции по делам о взыскании алиментов, возмещении вреда, причиненного смертью кормильца, увечьем или иным повреждением здоровья, связанным с трудовой деятельностью; ветеранам Великой Отечественной войны по вопросам, не связанным с предпринимательской деятельностью; гражданам Российской Федерации при составлении заявлений о назначении пенсий и пособий; гражданам Российской Федерации, пострадавшим от политических репрессий, по вопросам, связанным с реабилитацией; несовершеннолетним, содержащимся в учреждениях системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних.

Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» от 26 апреля 2002 г. пришел на смену действовавшему Закону РСФСР от 20 ноября 1980 г. «Об утверждении Положения об адвокатуре РСФСР». Положение устарело и не отражало перемен, происходящих в обществе, в нем не были учтены современные тенденции развития адвокатуры, связанные с созданием новых организационных структур адвокатской деятельности, с параллельным развитием сети организаций, оказывающих правовые услуги. Руководствуясь Положением об адвокатуре было весьма не просто реализовать конституционные нормы, закрепленные ст. 48 Конституции Российской Федерации, о квалифицированной юридической помощи, решать вопросы, связанные с оказанием помощи населению бесплатно.

Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» в ходе осуществления в России судебной реформы призван обеспечить правовое регулирование вопросов деятельности адвокатуры, взаимодействия органов самоуправления адвокатов с государственными органами, должностными лицами и гражданами. Целью Закона является расширение правовых и организационных возможностей адвокатов по оказанию квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам.

Основными новеллами, отраженными в Законе, являются:

нормативное определение адвокатской деятельности и адвокатуры;

гарантии независимости адвоката и гарантии адвокатской деятельности;

расширение прав адвоката при оказании юридической помощи, предоставление ему возможности самостоятельно собирать необходимые сведения и предметы, которые могут быть признаны доказательствами в соответствии с законодательством Российской Федерации;

регламентация условий приобретения, приостановления и прекращения статуса адвоката;

признание права адвоката на выбор формы организации: осуществлять свою профессиональную деятельность индивидуально, открывая адвокатский кабинет, либо в составе некоммерческих организаций (адвокатских бюро, коллегий адвокатов);

расширение возможностей граждан Российской Федерации получать бесплатную юридическую помощь;

определение органов адвокатского самоуправления и их основных функций.

Конкретные права и обязанности адвокатов при выполнении поручений по гражданским, уголовным делам и делам об административных правонарушениях регламентируются соответствующими процессуальными кодексами - Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации от 18 декабря 2001 г., Гражданским процессуальным кодексом РСФСР от 11 июня 1964г., Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г., Арбитражным процессуальным кодексом РФ от 24 июля 2002 г., Налоговым кодексом РФ.

Кроме того, регулирование адвокатской деятельности содержится и в некоторых других федеральных законах.

Например, в ст. 22 Федерального закона от 27 мая 1998 г. № 76-ФЗ «О статусе военнослужащих» предусматриваются дополнительные случаи оказания адвокатами юридической помощи бесплатно, в частности: адвокаты бесплатно оказывают юридическую помощь военнослужащим, проходящим военную службу по призыву, по вопросам, связанным с прохождением военной службы. Другой пример - положения ст. 7 Закона РФ от 2 июля 1992 г. № 3185-1 «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании», в которой устанавливаются дополнительные гарантии прав гражданина при оказании ему психиатрической помощи: право на помощь адвоката, встречи с адвокатом наедине, гарантия обеспечения администрацией лечебного учреждения возможности приглашения адвоката, гарантия тайны переписки с адвокатом.

Правительство Российской Федерации и федеральные органы исполнительной власти также могут принимать нормативные правовые акты по вопросам, регулирующим адвокатскую деятельность. Так, в частности, ст. 14 Федерального закона «Об адвокатской деятельности...» предусмотрено создание региональных реестров адвокатов, порядок ведения которых определяется федеральным органом юстиции. Приказом министра юстиции РФ от 29 июля 2002 г. № 211 был утвержден Порядок ведения реестров адвокатов субъектов Российской Федерации, регламентирующий вопросы внесения сведений о лицах, получивших статус адвоката, о приостановлении, возобновлении или прекращении статуса адвоката, оформления, выдачи, учета, хранения и уничтожения удостоверений адвоката. В целях обеспечения доступности для населения юридической помощи Правительство РФ может принимать нормативные акты о финансировании деятельности труда адвокатов за счет государства и выделении адвокатским образованиям служебных помещений и средств связи.

В настоящее время с некоторыми ограничениями действует Постановление Правительства РФ от 7 октября 1993 г. № 1011 «Об оплате труда адвокатов за счет государства», которым предусмотрено, что Министерство финансов должно предусматривать в проектах республиканского бюджета выделение Министерству юстиции, Министерству внутренних дел, Министерству обороны, Генеральной прокуратуре и ряду других ведомств средств на оплату труда адвокатов по защите лиц, освобожденных от оплаты полностью или частично органом дознания, предварительного следствия, прокурором или судом, в производстве которых находится дело, и отнесение расходов на оплату юридической помощи на счет государства, а также при участии их в производстве дознания, предварительного следствия или в суде по назначению.

Некоторые положения о размере оплаты труда адвокатов за юридическую помощь при отнесении ее на счет государства предусмотрены Инструкцией об оплате юридической помощи, оказываемой адвокатами гражданам, предприятиям, учреждениям, организациям и кооперативам (утв. Минюстом СССР 10 апреля 1991 г.), применяемой со значительными ограничениями в связи с тем, что ее положения устарели.

Субъекты Российской Федерации имеют право принимать законы и иные нормативные правовые акты по вопросам адвокатской деятельности на территории субъекта, не противоречащие Конституции РФ и федеральному законодательству об адвокатуре. В частности, такими вопросами могут быть: установление порядка и условий материально-технического обеспечения юридической консультации, выделение служебных и жилых помещений для адвокатов, направленных для работы в юридические консультации, оказание финансовой помощи адвокатской палате для содержания юридических консультаций.

Адвокатура в Российской Федерации действует на основе принципов:

законности;

независимости;

самоуправляемости;

корпоративности;

территориальности;

равноправия адвокатов.

Принцип законности выражается в обязанности адвоката честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми, не запрещенными законодательством РФ средствами. Адвокат не вправе принимать от доверителя поручение, если оно имеет заведомо противозаконный характер. Принцип законности является наиболее общим, так как именно он лежит в основе всех иных принципов организации и деятельности органов адвокатуры.

Таким образом, одно из основных направлений развития адвокатской деятельности - законодательное формирование основных понятий и положений адвокатской деятельности, а так же реализация законодательных положений на практике.

ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ О СТАТУСЕ АДВОКАТА В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ

Адвокатура – это сообщество профессиональных юристов, получивших статус адвоката. Основными функциями адвокатуры являются оказание правовой поддержки гражданам и организациям и консолидация адвокатов для их совместной работы.

Адвокатура не входит ни в систему государственной власти, ни в систему местного самоуправления. Поэтому Конституция РФ, гарантируя государственную защиту прав и свобод человека и гражданина, предоставляет каждому право на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 48 Конституции РФ), на защиту своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом, на судебную защиту, на разбирательство дел судом на основе состязательности и равноправия сторон, дает начало регулирования деятельности адвоката. Любой гражданин может вести свои дела в суде лично либо через представителя. В структуре российского законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре имеется:

Конституция РФ

Федеральный закон "Об адвокатской Федеральные законы деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"

Нормативные правовые акты Правительства Российской Федерации

Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, регулирующие адвокатскую деятельность

Федеральный уровень законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре

Законы субъектов Российской Федерации

Нормативные акты субъектов Российской Федерации

Региональный уровень законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре

Кодекс профессиональной этики адвоката

Адвокат-представитель осуществляет свою деятельность на профессиональной основе, обладает для этого достаточными знаниями и опытом, позволяющими ему со знанием дела, квалифицированно решать возложенные на него задачи; отчетливо представляет свои роль и место в защите прав, свобод и законных интересов доверителя по конкретному гражданскому делу; обладает широким арсеналом процессуальных и внепроцессуальных средств, способов и мер выполнения профессиональных обязанностей.

Работа института адвокатской деятельности в России обусловлена наличием конституционной гарантии права каждого на получение квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 45 Конституции РФ). На основании п. "л" ч. 1 ст. 72 Конституции РФ институт адвокатуры, в том числе вопросы правового регулирования его деятельности, находится в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов.

Соответственно, на основании ч. 2 ст. 76 Конституции в рассматриваемой области должны издаваться федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации. При этом в рассматриваемом случае действует правило, установленное в ч. 5 ст. 76 Конституции РФ, согласно которому такие законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации не могут противоречить федеральным законам. В случае противоречия между федеральным законом и иным актом, изданным в Российской Федерации, действует федеральный закон. Основным действующим федеральным законом, регулирующим адвокатскую деятельность в Российской Федерации, в настоящее время является принятый 31 мая 2002 г. Федеральный закон N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатуре). В статье 4 названного Закона определена структура законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре. Это законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из Федерального закона об адвокатуре, других федеральных законов, принимаемых в соответствии с федеральными законами нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации и федеральных органов исполнительной власти, регулирующих указанную деятельность, а также из принимаемых в пределах полномочий, установленных настоящим Федеральным законом, законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации.

Основными принципами на которые полагается деятельность адвокатуры являются следующие:

Независимость;

Законность;

Корпоративность;

Самоуправляемость;

Равноправие адвокатов.

В России организационной формой адвокатуры выступают адвокатские палаты двух уровней:

Адвокатские палаты отдельных субъектов РФ.

Федеральная палата адвокатов.

Работа субъектов адвокатских палат основана на общеобязательном членстве в них всех адвокатов субъекта. Адвокатская палата на юридическом поле действа является юридическим лицом и подлежит обязательной государственной регистрации.

Цель формирования адвокатской палаты следующая:

Оказания доступной правовой помощи (в том числе и бесплатной) всему населению субъекта;

Представления и защиты интересов состоящих в ней адвокатов в органах власти, общественных и других организациях;

Контроля уровня профессионализма ее членов;

Контроля соблюдения кодекса адвокатской этики.

Решения адвокатской палаты носят императивный характер для всех ее членов. Строение палаты адвокатов субъекта РФ выглядит следующим образом:

Собрание (конференция) адвокатов - верховный орган палаты. Собрание адвокатов созывается не менее раза в год. Собранием адвокатов определяется состав совета палаты, ревизионной и квалификационных комиссий, избирается представитель для участия во Всероссийском съезде адвокатов, решаются вопросы распределения денежных средств и прочие.

Совет адвокатской палаты - исполнительный орган палаты. Он занимается подготовкой собраний адвокатов, управляет имуществом палаты, координирует деятельность ее членов, представляет интересы палаты в органах власти и т.д. Ревизионная комиссия - контрольный орган палаты. Он реализует функцию финансово-хозяйственного контроля за деятельностью палаты и ее органов. По результатам своей деятельности комиссия готовит отчет для собрания адвокатов.

Квалификационная комиссия - занимается организацией и проведением квалификационных экзаменов у соискателей на присвоение статуса адвоката, занимается рассмотрением жалоб на действия адвокатов - членов палаты.

Федеральная палата адвокатов РФ – общероссийская ассоциация субъектовых палат РФ. Она является координатором работы адвокатских палат, представителем и защитником адвокатов в органах власти всех уровней, а также организатором мероприятий по поддержанию высокого уровня оказываемой населению юридической поддержки. Решения, принятые Федеральной палатой адвокатов, носят обязательный характер для всех адвокатских палат и адвокатов страны.

Федеральная палата состоит из совещательного органа - Всероссийского съезда адвокатов, и исполнительного - Совета Федеральной палаты адвокатов. Созыв верховного органа (съезда) палаты происходит не менее чем один раз в год. Адвокатские палаты обладают равными правами на Съезде и, независимо от их размера имеют один голос в голосовании по рассматриваемым вопросам. Одной из важнейших задач Съезда является принятие кодекса адвокатской этики, внесение в него изменений и дополнений, а также контроль за его соблюдением.

Совет палаты управляет имуществом палаты, готовит методические рекомендации по вопросам обучения и переподготовки кадров, занимается организацией бесперебойного информационного обеспечения членов палаты и т.д. Также адвокаты имеют право на создание общественных объединений адвокатов и членство в них.

Иные федеральные законы, образующие законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре. называемые в п. 1 ст. 4 Закона об адвокатуре в составе законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре "другие федеральные законы", законодатель не конкретизирует состав и назначение последних. Использование в тексте федерального закона столь лаконичной формулировки обусловливает возникновение ряда проблем не только теоретического, но и практического свойства.

Так, на основании действующего законодательства представляется практически невозможным однозначно ответить на следующие вопросы:

Каким критериям должен отвечать федеральный закон, чтобы он был признан элементом законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре?

Является ли упоминание в тексте Закона об адвокатуре о возможности регламентации определенных вопросов деятельности адвоката федеральным законодательством либо конкретным федеральным законом основанием для включения такого закона в состав законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре?

Оправданно ли рассматривать в составе законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре федеральные законы, принятие которых не предусмотрено Законом об адвокатуре?

Возможно ли рассматривать в составе законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре федеральные законы, лишь часть нормативных предписаний которых прямо или опосредованно посвящено адвокатской деятельности?

Возможно ли регулирование адвокатской деятельности федеральным законом, не входящим в состав законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре?

Возможно ли включение в состав законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре законов федерального уровня, принятых до момента вступления в силу Закона об адвокатуре или вступающих в противоречие его предписаниям?

В чью пользу должна разрешаться нормативная коллизия в случае появления различающихся предписаний двух и более федеральных законов по одному и тому же вопросу (в том числе в случае, если лишь один из них входит в состав законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре)?

Вышеуказанные проблемы весьма затрудняют ответ на вопрос о составе федеральных законов, образующих законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре. По этой причине представляется возможным только определять состав действующих федеральных законов, посредством которых осуществляется правовое регулирование адвокатской деятельности. Для этих целей представляется возможным использовать следующую классификацию.

Федеральный закон, осуществляющий комплексное правовое регулирование адвокатской деятельности.

Федеральные законы процессуального законодательства, включающие комплекс норм об особенностях участия, составе полномочий и статусе адвоката как участника процесса.

Федеральные законы, нормы которых предусматривают дополнительные права и обязанности лиц, имеющих статус адвоката, а также регламентируют порядок реализации этих полномочий.

Федеральные законы, содержащие отдельные нормы, подтверждающие конституционное право каждого на профессиональную юридическую помощь и определяющие порядок предоставления адвокатами такой помощи отдельным категориям граждан.

Федеральные законы, регулирующие особенности участия адвоката в трудовых отношениях в качестве работодателя.

Федеральные законы, содержащие нормативные регламентации об особенностях финансовых аспектов деятельности адвокатов.

Федеральные законы, регулирующие особенности социального и пенсионного страхования адвокатов.

Федеральные законы, регулирующие налоговые последствия адвокатской деятельности.

Федеральные законы, содержащие конкретизирующие нормы о порядке материально-технического и финансового обеспечения адвокатской деятельности.

Федеральные законы, нормы которых предусматривают дополнительные профессиональные ограничения для лиц, лишенных адвокатского статуса.

Федеральные законы, содержащие нормативные предписания об организационных особенностях взаимодействия с адвокатурой.

Федеральные законы, вносящие изменения в законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре.

Законодательство об адвокатуре (Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ», прежнее Положение об адвокатуре РСФСР и нормативные акты в виде уставов Коллегий адвокатов, правил внутреннего распорядка) регулирует вопросы формирования коллегий адвокатов, их рабочих органов, прав, обязанностей и ответственности адвокатов как членов соответствующих профессиональных объединений, т.е. в основном регулируют внутреннюю жизнь адвокатских коллективов. Что же касается правового статуса адвоката как участника различных видов судопроизводства (гражданского, арбитражного, уголовного, административного, конституционного), то он определяется нормами соответствующих процессуальных кодексов: ГПК РСФСР, АПК РФ, УПК РФ либо специальными нормами, включенными в правовые акты, объединяющие как материальное, так и процессуальное право. Это КоАП (Кодекс об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г.) и Закон о Конституционном Суде РФ 1994 года (подробно статус адвоката рассматривается в темах, посвященных его участию в видах судопроизводства).

В ходе судебно-правовых реформ в России 90-х годов XX в. статус адвоката в судопроизводстве существенно укреплен и расширен. Это касается прежде всего уголовного судопроизводства, которое совершенствовалось путем внесения изменений в процессуальное законодательство, принятое в СССР и РСФСР в 1958-1960 гг. и УПК РФ, принятый 22 ноября 2001 г. и вступивший в силу 1 июля 2002 г.

Отметим ряд правовых актов, имевших огромное значение и для укрепления роли адвокатуры, и для развития и демократизации судопроизводства. 10 апреля 1990 г. первый Президент Союза ССР (он же и Генеральный секретарь ЦК КПСС) подписал закон СССР «О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик». Этот закон воплотил мечты нескольких поколений советских ученых-юристов, отраженных в десятках монографий и диссертаций:

«Защитник допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, или применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения - с момента объявления ему протокола задержания или постановления о применении этой меры пресечения, но не позднее 24 часов с момента задержания».

У подозреваемого и обвиняемого с ранних этапов расследования появлялся профессиональный защитник, который получил право «присутствовать при предъявлении обвинения, участвовать в допросе подозреваемого или обвиняемого, а также иных следственных действий, производимых с их участием; знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения... с момента допущения к участию в деле защитник вправе также после первого допроса задержанного или находящегося под стражей подозреваемого или обвиняемого иметь с ним свидание без ограничения их количества и продолжительности» (там же).

Существенно и то, что законодатель вовсе не ориентировался на разрушение действующих коллегий адвокатов, ибо гарантом реализации права подозреваемого и обвиняемого на профессиональную юридическую помощь назвал не частнопрактикующих адвокатов, а заведующего юридической консультацией и Президиум коллегии адвокатов, которые «обязаны выделять адвокатов для защиты подозреваемого, обвиняемого или подсудимого», освобождая в необходимых случаях подозреваемого, обвиняемого, подсудимого полностью или частично от оплаты юридической помощи» (там же).

В УПК РСФСР соответствующие изменения будут внесены два года спустя - Законом от 23 мая 1992 г., т. е. тогда, когда судебная реформа примет масштабные формы. Этим же законом будет введен судебный контроль за законностью ареста, содержания под стражей и продления срока содержания лица под стражей; исключена норма, не допустившая участие адвоката в дознании (см.: Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ № 25, ст. 1389).

Позиции адвоката в уголовном судопроизводстве, как видим, существенно укреплялись, появлялись новые средства для активной защиты обвиняемого. В том же ряду находятся и нормы Конституции РФ 1993 г. раздела «Права и свободы человека и гражданина». Среди них, как известно, и судебный порядок применения важнейших мер процессуального принуждения, и требования к доказательствам, допустимым при осуществлении правосудия, и принцип презумпции невиновности, и право каждого на судебную защиту и квалифицированную юридическую помощь...

Все это отнюдь не формальные решения. Допуск адвоката в уголовном судопроизводстве с ранних этапов расследования создавал реальные гарантии обеспечения прав подозреваемого и обвиняемого, ибо действенность процессуального контроля адвоката обеспечивалась его новыми важными полномочиями. Среди них - ознакомление с мотивами и основаниями задержания и ареста, возможность обжалования процессуальных актов надзирающему прокурору и в суд, участие в судебном рассмотрении жалоб по поводу законности ареста и продления срока содержания под стражей.

Дознание - одна из форм расследования - стало доступным для адвоката и у него появилась возможность использовать весь арсенал средств защиты, которыми он располагал на предварительном следствии.

Новый УПК РФ пошел по пути дальнейшего расширения права на защиту и соответственно прав подозреваемого, обвиняемого и защитника-адвоката. В частности, подозреваемому предоставлено право пользоваться помощью защитника с момента возбуждения против него уголовного дела, а также с момента задержания или начала осуществления иных мер процессуального принуждения либо процессуальных действий, затрагивающих права и свободы подозреваемого (ст. 46, 49 УПК РФ).

Большое значение для повышения эффективности деятельности адвоката имели правила производства в суде присяжных. Обязательное участие в деле, состязательное построение судебного процесса, новые правила доказывания, возможность выступления перед непрофессиональными судьями - 12 присяжными - открывали новые перспективы для оттачивания профессионального мастерства, для возрождения судебного красноречия, прославившего многих дореволюционных адвокатов России.

Важные новации появляются в уголовно-процессуальном законодательстве и практике его применения в результате деятельности Конституционного Суда РФ. Так, в связи с признанием не соответствующими Конституции Российской Федерации положений части первой ст.47 УПК РСФСР были устранены существовавшие ограничения права каждого гражданина на досудебных стадиях уголовного судопроизводства пользоваться помощью адвоката (защитника) во всех случаях, когда его права и свободы существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием. Было отмечено, что права защитника до окончания расследования по уголовному делу знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с участием подзащитного до признания его подозреваемым, и с документами, которые предъявлялись либо должны предъявляться подозреваемому и обвиняемому, а также выписывать из материалов, с которыми защитник был ознакомлен, любые сведения и в любом объеме ограничиваться не должны. Все эти положения нашли отражение в новом УПК РФ.

Конституция РФ 1993 г. дополнила традиционные виды судопроизводства - гражданское и уголовное - конституционным и административным. Появилась и укрепляется новая ветвь судебной власти - арбитражный суд по экономическим спорам. При этом не был забыт адвокат, ставший активным участником всех видов судопроизводства.

Так, Федеральный Закон о Конституционном Суде РФ 1994 г. к числу участников процесса отнес стороны и их представителей, каковыми могут быть, в частности, адвокаты (ст. 52, 53, 62 и др.).

В новом Арбитражном процессуальном кодексе РФ (апрель 1995 г.) содержится статья о состязательности и равноправии сторон (7), о представительстве и полномочиях представителя (гл. 5), которые дают широкие возможности для активного участия адвокатов в арбитражном судопроизводстве, являющемся, по сути, разновидностью гражданского процесса.

Кодекс РФ «Об административных правонарушениях», принятый в 2001 г., содержит статью, специально посвященную защитнику и представителю: «Для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник, а для оказания помощи потерпевшему - представитель (ст. 25.5). При этом адвокату представляются широкие права по ознакомлению со всеми материалами дела, заявлению ходатайств, принесению жалоб.

Все это реальные правовые меры по созданию «сильной» адвокатуры. Остальное зависит от самого адвоката, его профессионального мастерства, опыта, настойчивости и добросовестности.

Одним из спорных вопросов теории доказательств до сих пор остается вопрос о статусе адвоката как субъекта доказывания с учетом его односторонней функции и связанности позицией клиента (подзащитного).

Это своеобразие положения адвоката как субъекта доказывания породило спорную, на наш взгляд, концепцию, согласно которой обязанность адвоката по участию в доказывании возникает из оснований, лежащих за пределами уголовного судопроизводства, и носит ограниченный характер, ибо, «будучи обязаны участвовать в доказывании, ...адвокаты-защитники (представители) не несут обязанности обоснования своих выводов по делу».

В уголовном судопроизводстве (а здесь говорим главным образом о нем, как наиболее конфликтной сфере процессуальных отношений) адвокат участвует или в качестве защитника обвиняемого, или в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

Основанием вступления адвоката в уголовный процесс может быть соглашение, заключенное с ним заинтересованным лицом, или поручение совета адвокатской палаты в соответствии с требованием следователя или суда. И в первом и во втором случаях первоначально возникающие правоотношения могут быть охарактеризованы как трудовые (адвокат либо руководитель соответствующего адвокатского образования заключает с клиентом соглашение на участие адвоката в процессе или поручает адвокату ведение дела в порядке ст. 51 УПК РФ именно потому, что он находится с адвокатом в трудовых отношениях) и гражданско-правовые, ибо адвокат ставится в положение поверенного, призванного совершать по поручению доверителя юридически значимые действия.

Однако эти правоотношения не определяют сущность полномочий адвоката в уголовном судопроизводстве. Являясь базисными, исходными, они еще должны перерасти в уголовно-процессуальные отношения. Только после того как адвокат будет допущен в уголовный процесс (дознавателем, следователем или судом), он становится участником уголовно-процессуальных правоотношений и субъектом доказывания. Его права и обязанности как субъекта доказывания определяются уголовно-процессуальным законодательством, а не трудовым или гражданским и потому нет основания выводить обязанность адвоката по участию в доказывании «из оснований, лежащих за пределами уголовного судопроизводства».

Правовой характер обязанности адвоката-защитника был прямо отмечен в ст. 51 УПК РСФСР, в которой говорится: «Защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы в целях выяснения обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность...». К сожалению, это положение не вошло в новый УПК РФ. Создается странная правовая ситуация: в состязательном процессе одна из сторон освобождена от обязанностей, чего быть не может. Потому мы исходим из старой формулы.

С точки зрения теории процесса термин «выяснение» равнозначен понятию «доказывание». Таким образом, адвокат обязан участвовать в доказывании, и эта обязанность возлагается на него и в случае, если он выступает в роли представителя.

Обычные возражения против такой трактовки закона сводятся к тому, что обязанность адвоката по участию в доказывании якобы не подкреплена правовыми санкциями и что невыполнение им этих обязанностей не может породить отрицательных правовых последствий для обвиняемого или иных лиц, чьи интересы он представляет.

Эти возражения, на наш взгляд, неубедительны. Процессуально-правовым последствием невыполнения адвокатом обязанностей субъекта доказывания может быть устранение его из процесса по ходатайству заинтересованного лица. К иным последствиям может быть отнесено возбуждение против адвоката дисциплинарного преследования.

Наконец, утверждать, что из-за нерадивости или недобросовестности адвоката как субъекта доказывания не могут наступить вредные последствия для лиц, чьи интересы он призван защищать, значит, выдавать желаемое за действительное. Изучение причин судебных ошибок дает достаточно примеров зависимости между позицией адвоката и ошибочными решениями суда.

В этой связи мы полагаем, что усиление правовых санкций за невыполнение адвокатом обязанностей по участию в доказывании (например, путем вынесения частных определений) соответствует требованию ст. 48 ч. II Конституции РФ об обеспечении прав на защиту.

Заслуживает специального рассмотрения вопрос о содержании обязанности адвоката по участию в доказывании. Оно должно быть различным в зависимости от характера представляемых интересов (потерпевшего, истца, ответчика).

Что касается обязанности защитника по участию в доказывании, то они не могут быть ограничены «выяснением обстоятельств, оправдывающих обвиняемого или смягчающих его ответственность». Он - активный участник проверки и оценки всех имеющих значение для дела доказательств с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности. Он несет обязанность по обоснованию всех своих выводов, утверждений, ходатайств.

Вместе с тем адвокат как субъект обязанности доказывания имеет три важные льготы, ставящие его в привилегированное положение в сравнении с должностными лицами, ведущими расследование и рассмотрение дела.

Первые две льготы вытекают из принципа презумпции невиновности: недоказанная виновность равнозначна доказанной невиновности и все сомнения толкуются в пользу обвиняемого. Эти положения позволяют адвокату ограничиться указанием на порочность представленных доказательств и порождаемые ими сомнения в обоснованности обвинения и не отыскивать положительных доказательств невиновности подзащитного.

Третья важная льгота состоит в том, что защитник не обязан собирать, отыскивать доказательства. Ему достаточно указать на то, что они существуют и что их значение для дела несомненно.

Однако все эти льготы не действуют автоматически. Используя их, адвокат обязан логически обосновать, доказать свой тезис и это обоснование должно иметь опору в материалах дела, в тех доказательствах (или их пробелах), которые он анализирует и оценивает как субъект обязанности доказывания.

Вопрос о статусе адвоката как субъекта доказывания осложняется его особыми отношениями с подзащитными, определяющими пределы его процессуальной самостоятельности. Давний спор теоретиков, является ли защитник представителем обвиняемого (Строгович М.С.), либо самостоятельной стороной в процессе (Перлов И.Д.), остается актуальным и может иметь лишь некое компромиссное решение.

Вопрос о пределах процессуальной самостоятельности защитника от подзащитного является этическим вопросом и его невозможно решить путем только логического анализа процессуальных норм.

Отношение адвоката-защитника к проблеме процессуальной солидарности с подзащитным - один из решающих показателей его профессиональной культуры. Ложная принципиальность защитника и его «объективизм», не останавливающийся перед возможностью конфликта с подзащитным, не менее опасны для правосудия, чем защита «во что бы то ни стало».

Желая подчеркнуть свою объективность, некоторые адвокаты спешат признать обвинение доказанным, опровергая показания подсудимых. Это снижает критическое отношение суда к материалам дела и повышает опасность судебной ошибки.

Полная позиционная самостоятельность, на наш взгляд, была бы опасна не только для правосудия, но и для самого института адвокатуры, ибо подрывает доверие обвиняемого к адвокату, настораживает обвиняемого, ставит его в положение необходимой обороны от собственного защитника, сводит на нет процессуальные гарантии права на защиту. Закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» вывел эту проблему из разряда этических в правовую плоскость: адвокат не вправе «занимать по делу позицию вопреки воле доверителя за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя» (ст. 6 п. 4, подпункт 3).

При решении этих трудных вопросов неизбежен учет уровня культуры, грамотности правовой подготовки и активности подзащитного, степени его доверия защитнику.

Адвокат-защитник, как нам представляется, сочетает полномочия самостоятельного участника процесса (выбор средств, методики и тактики защиты) с полномочиями представителя обвиняемого, мнением которого он, безусловно, связан при совершении наиболее ответственных процессуальных действий и выборе конечной позиции по делу.

Такой вывод может показаться всего лишь попыткой примирить крайние точки зрения и потому не принципиальным. Но если «принципиальная линия» противоречит нравственному долгу и способна повлечь отрицательные последствия, значит, ее принципиальность кажущаяся. Власихин В.А. Адвокатская деятельность//Адвокат, 2002, №3 . - С. 26-30