Проблемы реализации оперативно розыскная деятельность. Дипломная работа: Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве

Проблемы и возможность совершенствования правового регулирования оперативно-розыскной деятельности

Оперативно-розыскное законодательство, очевидно, в силу его молодости, объективной сложности и деликатности, регулируемых им отношений не лишено определённых недостатков, которые являются существенными. Основные из них сводятся к пробелам правового регулирования, декларативности ряда норм, их несогласованности с нормами других отраслей законодательства, противоречивости отдельных предписаний, нечеткости законодательных формулировок. Если эти проблемы систематизировать, то можно выявить их причины. В данной статье автор попытался выявить истоки проблем правового регулирования оперативно-розыскной деятельности, их содержание при проведении оперативно - розыскных мероприятий и при использовании результатов оперативно-розыскной деятельности (ОРД) в Уголовном процессе, и возможные пути их решения с учётом практики применения действующего законодательства.

Ключевые слова: Оперативно-розыскная деятельность, оперативно-розыскные мероприятия, ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», проблемы правового регулирования ОРД, совершенствование правового регулирования ОРД ОВД.

Оперативно-розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств. (ст. 1 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», далее Закон об ОРД)

Стоит указать на ряд неточностей и противоречий законодателя в названном определении. Во-первых, оперативно-розыскная деятельность осуществляется не только оперативными подразделениями государственных органов, но и другими должностными лицами .

Во-вторых, оперативно-розыскная деятельность не только направлена на борьбу с преступностью, но в некоторых случаях и на проверку лиц, поведение которых не связано

с преступной деятельностью. Еще раз обратимся к ч. 2 ст. 7 Закона об ОРД, где указано, что органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность в пределах своих полномочий также вправе собирать данные, необходимые для принятия решений: о допуске к сведениям, составляющим государственную тайну; о допуске к работам, связанным с эксплуатацией объектов, представляющих повышенную опасность для жизни и здоровья людей, а также окружающей среды; о допуске к участию в оперативнорозыскной деятельности или доступе к материалам, полученным в результате ее осуществления; об установлении или поддержании лицом отношений сотрудничества при подготовке и проведении оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ); об обеспечении безопасности органов, осуществляющих ОРД; о выдаче разрешения на частную детективную и охранную деятельность. Таким образом, Законом урегулированы правоотношения, объектами которых являются любые, в том числе и законопослушные, граждане (ч. 2 ст. 7). Эта норма указывает на то, что объектами ОРД могут быть любые лица, в том числе и проверяемые.

Если определение ФЗ упростить, то можно сказать, что:

Оперативно-розыскная деятельность, прежде всего, направлена на собирание информации о лицах и фактах, представляющих оперативный интерес, и проводят ее в пределах своей компетенции должностные лица государственных правоохранительных органов .

Общие истоки проблем правового регулирования оперативно-розыскной деятельности:

1.В результате, отсутствие изначально самой цели реформирования данного направления деятельности государства обуславливает сегодня необходимость совершенствования административно-правового и уголовно-процессуального регулирования ОРД ОВД России.

2. В настоящее время существуют пробелы в отраслевой принадлежности ОРД ОВД. Возникает вопрос принадлежности к административно - правовому регулированию, или Уголовно - процессуальному.

3. Законодательное не определение исходных понятий, составляющих содержание ОРД и предопределяющих условия ее реализации;

4. Не соответствие норм оперативно-розыскного и смежных отраслей законодательства;

5. Отсутствие детализации порядка и условий обеспечения конституционного принципа законности в сфере ОРД в отношении объектов и субъектов (участников) этой деятельности.

Существующие проблемы при проведении оперативно - розыскных мероприятий.

1. Сотрудники оперативных подразделений нередко испытывают значительные затруднения из-за отсутствия законодательного определения и детального урегулирования ряда оперативно-розыскных мероприятий. Так, при наведении справок возникают сложности, связанные с различной законодательной регламентацией одних и тех же или сходных вопросов. В частности, сроки проверки заявлений и сообщений о преступлениях, согласно Уголовно-процессуальному кодексу РФ (ст. 144), составляют не более трех, а в исключительных случаях - десяти суток. Между тем запросы, связанные с наведением справок, исполняются в общем порядке в течение 30 суток. При наведении обычной справки о принадлежности номера телефона работники телекоммуникационных предприятий, ссылаясь на Федеральный закон «О связи» (ст. 32), требуют судебное решение, а, получив его, представляют ответ в течение месяца. Такую же позицию занимают банковские учреждения при обращении за сведениями о счетах юридических и физических лиц.

При осуществлении контроля почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений иногда возникает необходимость изъятия из посылок и бандеролей предметов, создающих угрозу личной или общественной безопасности, однако в Законе об ОРД никаких указаний на этот счет не имеется, а в Законе «О почтовой связи» (ст. 22) эта обязанность возлагается на самих работников Минсвязи, что без привлечения соответствующих специалистов может быть небезопасным.

В процессе прослушивания телефонных переговоров нередко, хотя и ненамеренно, контролируются разговоры лиц, непричастных к преступлениям. В этих случаях объективно ограничиваются их конституционные права. При отсутствии данных о противоправных деяниях этих лиц возникает вопрос об условиях допустимости подобного ограничения их прав. В случаях же выявления сведений об их противоправной деятельности практика сталкивается с необходимостью решения двух проблем: обязательно ли при этом получение дополнительного судебного решения, и если нет, то правомерно ли использовать попутно полученную информацию в качестве судебного доказательства?

2. В ведомственных нормативно-правовых актах и комментариях к Закону об ОРД субъектам внедрения рекомендуется лишь имитировать преступную деятельность, или в крайнем случае совершать административные правонарушения. Для выявления и изобличения участников организованных преступных групп (ОПГ) этого явно недостаточно. Внедренного в ОПГ штатного сотрудника оперативного подразделения или оказывающего ему помощь конфидента организованные преступники нередко провоцируют на уголовно наказуемые действия, которые к тому же должны быть совершены в присутствии соучастников. Придерживаясь рамок легендированного поведения и отказываясь от участия в преступной деятельности, субъект внедрения теряет доверие членов ОПГ, вызывает у них подозрение и в лучшем случае срывает выполнение задания.

3. Для развития оперативного внедрения требуется также совершенствование правового регулирования и организационного обеспечения института штатных негласных сотрудников. Практика подтверждает необходимость не только четкого правового регулирования основных вопросов использования данного института, но и организации специальной профессиональной подготовки штатных негласных сотрудников, в том числе путем их помещения в ИВС, СИЗО, а при необходимости и направления в места лишения свободы для завязывания легендированных контактов и выяснения вопросов, знание которых необходимо при последующем внедрении в организованные преступные формирования.

4. Применение оперативного эксперимента сдерживается, прежде всего, его законодательным ограничением случаями борьбы с тяжкими (по логике - и особо тяжкими) преступлениями. Но, во-первых, в процессе оперативной разработки не всегда возможно заранее предвосхитить квалификацию противоправных действий. Во-вторых, такое ограничение снижает эффективность борьбы с другими опасными и распространенными преступлениями, например коммерческим подкупом (ст. 204 УК РФ), получением и дачей взятки (ч. 1 и 2 ст. 290 и ч. 1 ст. 291 УК РФ), незаконной выдачей или подделкой рецептов либо иных документов, дающих право на получение наркотических средств и психотропных веществ (ст. 233 УК РФ). Было бы целесообразно предусмотреть в Законе возможность проведения оперативного эксперимента в отношении лиц, подготавливающих или совершающих преступления любой категории тяжести.

5. С использованием оперативного эксперимента тесно связано создание и функционирование т.н. легендированных объектов (п. 5 ч. 1 ст. 15 Закона об ОРД). Как показывает практика, к числу таких объектов, помимо названных в Законе и ведомственном Наставлении об основах организации и тактики ОРД, оперативные

подразделения органов внутренних дел с учетом потребностей борьбы с преступностью относят также квартиры, автомобили и предметы, функциональным назначением которых является создание условий для выявления и изобличения преступников. В обиходе эти объекты получили наименование «ловушек» (квартира-ловушка, автомобиль-ловушка, химическая ловушка и т.п.). Существует объективная необходимость их законодательного признания, поскольку они не охватываются понятием предприятий, учреждений, организаций и подразделений, необходимых для решения задач ОРД.

6. Ряд вопросов возникает при проведении оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан. В Законе установлено, что проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих перечисленные в нем конституционные права, допускается на основании судебного решения. В то же время часть таких мероприятий согласно Закону - осуществляется в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами -субъектами ОРД (ч. 4 ст. 6). При этом неясно, кто в этих случаях должен получать судебное решение на проведение ОРМ. В ряде случаев соблюдение предусмотренных в Законе сроков уведомления суда (судьи) о начатых неотложных ОРМ объективно невозможно, поскольку при совпадении выходных и праздничных дней общая продолжительность нерабочего времени может составить от трех до четырех суток. С учетом этого уведомление суда о проведении неотложных мероприятий в указанных случаях целесообразно законодательно продлить до первого после выходных рабочего дня.

Наступательности ОРД препятствует и действующий порядок получения судебных решений на проведение мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан. В связи с альтернативным характером нормы Закона об ОРД о судах, уполномоченных рассматривать соответствующие ходатайства (ч. 1 ст. 9), на практике они иногда рассматриваются только областными судами, что снижает оперативность, негативно влияет на своевременность проведения ОРМ и, кроме того, ограничивает право оперативных подразделений обращаться в вышестоящий суд в случае отказа. В то же время отмечаются случаи, когда, получив обоснованный отказ в суде по месту предстоящего проведения ОРМ, сотрудники оперативных аппаратов обращаются в суды по месту своего нахождения (или наоборот), что вряд ли можно признать нормальным. В свою очередь и судьи небезупречны в принятии решений об ограничении конституционных прав, отказывая в проведении соответствующих ОРМ под различными надуманными предлогами. Очевидно, наряду с улучшением законодательной регламентации судебного порядка санкционирования рассматриваемых мероприятий

требуется дополнительное разъяснение на этот счет Пленума Верховного суда РФ, поскольку предыдущее не могло учесть всех нюансов складывающейся практики проведения ОРМ, связанных с ограничением конституционных прав граждан.

Проблемы при использовании результатов ОРД в Уголовном процессе.

Достаточно много сложностей возникает при использовании результатов ОРД в уголовном процессе. К сожалению, они не разрешены и новым Уголовнопроцессуальным кодексом РФ. В ст. 89 УПК, специально посвященной этому вопросу, содержится лишь общая норма, запрещающая использование результатов ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам в уголовном судопроизводстве.

1.В главах 10 и 11 УПК РФ, излагающих требования к доказательствам и закрепляющих порядок доказывания, результаты ОРД даже не упоминаются.

2.В новом УПК РФ отсутствует ранее существовавший повод для возбуждения уголовного дела - непосредственное обнаружение признаков преступления органами дознания, к числу которых ныне отнесены все органы, уполномоченные на осуществление ОРД (п. 1 ч. 1 ст. 40 УПК РФ). Основным поводом для возбуждения уголовного дела применительно к реализации результатов ОРД может быть сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из «иных источников» (помимо заявления о преступлении или явки с повинной) и оформленное рапортом. С появлением новой фигуры уголовного процесса - дознавателя порядок прохождения этого документа даже в рамках одного ведомства представляется усложненным, тем более что дознаватель и оперативник как субъект ОРД - теперь понятия несовместимые (ч.2 ст. 41 УПК РФ).

3.Отсутствие в УПК РФ норм, прямо определяющих возможные способы и субъектов получения процессуально значимой оперативно-розыскной информации, ставит под вопрос законность добытых в процессе ОРД сведений, используемых в уголовном процессе. Поэтому четко закрепленный в УПК статус оперативно-розыскных данных как источников доказательственной информации позволил бы, по мнению многих практических работников, вводить ее в уголовный процесс непосредственно «из первых рук».

4.Требование конспирации, входит в противоречие с уголовно-процессуальным порядком собирания, исследования и оценки доказательств. В суде нередко возникают вопросы о том, каким образом осуществлялось прослушивание и запись телефонных переговоров или производилась видеозапись действий подсудимых, и оперативный

работник, по инициативе которого эти мероприятия проводились штатными негласными сотрудниками или конфидентами, выступая в качестве свидетеля по уголовному делу, фактически, да и формально-юридически, вынужден лжесвидетельствовать, т.к. он не может раскрыть личность негласных источников, характеристики применявшихся специальных технических средств, обстоятельства и условия проведения соответствующих мероприятий. В подобных случаях при заявлении ходатайств защиты о проведении следственного эксперимента или судебной экспертизы возникает опасность утраты добытых доказательств, а то и обвинений в лжесвидетельстве. Кроме того, при таком опосредованном использовании результатов ОРД в уголовном процессе значительный объем собранной оперативно-розыскной информации утрачивается или искажается.

Таким образом, процедура использования результатов ОРД в уголовном процессе с принятием нового УПК нисколько не упростилась. Возникающие при этом вопросы по-прежнему связаны с разрешением сложной двуединой проблемы - максимально полной трансформации оперативно-розыскных данных в доказательства и эффективной защиты негласных участников ОРД. Сложность процессуального закрепления результатов ОРД нередко является причиной приостановления уголовных дел за неустановлением лиц, подлежащих привлечению в качестве обвиняемых, хотя фактически они бывают при этом установленными.

Предлагаемые мероприятия:

1. Целесообразно на законодательном уровне определить круг должностных лиц оперативных подразделений, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей по уголовным делам, и условия их допроса, исключающие расшифровку как их личности, так и используемых оперативными подразделениями негласных средств и методов.

2. Новый УПК РФ предусмотрел ряд мер по обеспечению безопасности свидетелей, потерпевших и других лиц в уголовном судопроизводстве. Это, в частности, указание в протоколе следственного действия вместо данных о личности свидетеля его псевдонима (ч. 9 ст. 166), предъявление лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего опознаваемым (ч. 8 ст. 193), допрос свидетеля в суде при аналогичных условиях без оглашения подлинных данных о его личности (ч. 5 ст. 278) и проведение закрытых судебных заседаний (п. 4 ч. 2 ст. 241).

Для обеспечения безопасности участников ОРД этих мер, однако, недостаточно. В целях защиты сведений о лицах, оказывающих негласное содействие оперативным

подразделениям как субъектам ОРД, было бы желательно по примеру западных стран предусмотреть в УПК РФ норму о возможности дачи показаний от имени конфидентов (т.н. свидетельство со слов) должностными лицами оперативных подразделений, непосредственно участвовавшими в организации и обеспечении проведения соответствующих мероприятий.

3. Принципиально новой и требующей экспериментального опробования представляется постановка вопроса о введении в уголовный процесс фигуры представителя органа, осуществляющего ОРД, который был бы правомочным защищать интересы конфидентов как источников доказательственной информации и отвечал за представление оперативно-розыскных данных следствию и суду.

4. Острейшей остается проблема защиты штатных негласных сотрудников оперативных подразделений и лиц, оказывающих им конфиденциальную помощь. Закон об ОРД по существу лишь декларирует ее, т.к. всесторонне разработанный и отработанный механизм их защиты в российском законодательстве отсутствует. Дополнив перечень оперативно-розыскных мероприятий такими рискованными, как оперативное внедрение, оперативный эксперимент и контролируемая поставка, законодатель не обеспечил надежными правовыми гарантиями их участников, подлежащих государственной защите. Исполнитель негласных мероприятий, связанных с проникновением в антиобщественные структуры, должен иметь право на внешне противозаконные действия в форме не только административных правонарушений, но и преступлений, не представляющих большой общественной опасности, при условии, что он действует в рамках утвержденного и доведенного до него письменного задания. О реальной возможности освобождения от уголовной ответственности или смягчения наказания он должен быть осведомлен при получении задания. При этом ему разъясняются пределы возможной «криминальной» активности. Накопленный опыт проникновения в криминальную среду показывает, что успех здесь приносит гибкость линии поведения, находящейся на грани крайней необходимости и обоснованного риска.

5. Механизм освобождения от уголовной ответственности участников ОРД должен быть урегулирован в специальном законодательном акте либо путем внесения поправок в уголовное и уголовно-процессуальное законодательство России. В частности, в Уголовном кодексе РФ следует сформулировать норму о вынужденном причинении вреда правоохраняемым интересам.

Практическая реализация норм об освобождении от уголовной ответственности, предусмотренных ч. 4 ст. 16 и ч. 4 ст. 18 Закона об ОРД, весьма проблематична. Во-первых, УК РФ не знает института «вынужденного причинения вреда правоохраняемым

интересам». Во-вторых, логика законодательных норм такова, что освобождение указанных в них лиц от уголовной ответственности предполагает официальное установление факта негласного содействия или принадлежности к органам, осуществляющим ОРД, что становится достоянием всех участников уголовного процесса.

6. Много нареканий и вопросов вызывает новая редакция ст. 21 Закона об ОРД, посвященная прокурорскому надзору за оперативно-розыскной деятельностью. Предмет прокурорского надзора стал почти всеобъемлющим и, по сути, подменяет ведомственный контроль за ОРД. Это положение усугубляется тем, что согласно новому УПК РФ (п. 11 ч. 2 ст. 37) прокурор уполномочен не только поручать органу дознания производство следственных действий, но и давать ему указания о проведении оперативно-розыскных мероприятий, причем безотносительно к находящимся в его (прокурора) производстве уголовным делам. Сотрудников оперативных подразделений в этой связи больше всего беспокоит опасность расшифровки конфиденциальных источников оперативно-розыскной информации, поскольку новая норма Закона об ОРД предоставляет надзирающему (уполномоченному) прокурору право истребовать от органа, осуществляющего ОРД, не только все дела оперативного учета, но и учетно-регистрационную документацию. И хотя в предмет прокурорского надзора не входят сведения о конфидентах (за исключением случаев их привлечения к уголовной ответственности), ознакомление с делами оперативного учета и указанной документацией может свести на нет право конфидентов сохранять свое имя в тайне.

7. Необходимо установление оптимального соотношения между законодательным регулированием ОРД ОВД и ее регулированием на подзаконном уровне.

8. На основе обобщения практики органов, осуществляющих ОРД, приступить к разработке новой редакции Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» или законопроекта о внесении изменений и дополнений в действующий Закон и другие законодательные акты. Это могут быть Уголовный, Уголовнопроцессуальный и Уголовно-исполнительный кодексы РФ, федеральные законы «О связи», «О почтовой связи», «О банках и банковской деятельности», «О наркотических средствах и психотропных веществах», «О борьбе с терроризмом» и др.

9. В новой редакции Закона об ОРД представляется необходимым дать законодательные определения основных понятий, прежде всего, оперативно-розыскных мероприятий, а также закрепить положения, по возможности исключающие неоднозначное толкование законодательных предписаний и укрепляющие правовую основу ОРД. Специального законодательного толкования требует понятие провокации преступления.

10. Необходимо четкое разграничение полномочий органов государственной власти в сфере административно-правового регулирования ОРД ОВД;

11. С учетом накопленного опыта взаимодействия в сфере оперативно-розыскной деятельности внести коррективы в межведомственные соглашения и нормативноправовые акты, регламентирующие организацию и тактику совместных или согласованных оперативно-розыскных мероприятий.

Таким образом, хотя Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» открыл более широкие возможности использования сил, средств и методов ОРД в борьбе с преступностью, обеспечении безопасности личности, общества и государства от преступных посягательств, эффективность оперативно-розыскного противодействия криминальным проявлениям во многом сдерживается существенными недостатками нормативно-правового, и, прежде всего законодательного, регулирования ОРД.

Operatively-search legislation is fundamentally flawed because it is very young, objectively complex and delicate. In connection with this, and the relationships that it regulates a variety of difficulties and problems that are meaningful. The main disadvantages are reduced to the gaps of legal regulation, a number of declarative rules, and their inconsistency with the provisions of other branches of the law, some contradictory regulations fuzziness legislative wording. If these problems are to organize, it is possible to identify the cause.

In this article, the author have tried to identify the sources of the problems of legal regulation of the operational-search activity, their contents during operative - search measures and the use of results of operatively-search activity in the criminal process, and possible solutions with the practice of the law.

Operational-search activity, search operations, the Federal Law "On operative-investigative activity," Legal Issues of Operational-search activity, improvement of legal regulation of the Operative investigative activities of internal affairs.

Список литературы и нормативно - правовых актов

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ", 26.01.2009, N 4, ст. 445.

2. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 N 174-ФЗ (ред. от 26.04.2013, с изм. от 21.05.2013) // Собрание законодательства РФ", 24.12.2001, N 52 (ч. I), ст. 4921.

3. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ (в ред. от 05.04.2013 N 53-ФЗ) //"Собрание законодательства РФ", 14.08.1995, N 33, ст. 3349.

4. Федеральный закон "О полиции" от 7 февраля 2011 г. N 3-ФЗ (в ред. От 5 апреля 2013 г. N 37-ФЗ) // Собрание законодательства РФ", 14.02.2011, N 7, ст. 900.

5. Авдеев В.Г. Оперативно-розыскные меры ОВД по выявлению и раскрытию экономических преступлений в сфере внешнеэкономической деятельности: автореф. дис. канд. юрид. наук. Калининград, 2006.

6. Агафонов Ю.А. Основы оперативно-розыскной деятельности Органов Внутренних Дел. Краснодар 2007.

7. Аменицкая Н.А. Взаимодействие следователя органов, осуществляющих ОРД в раскрытии и расследовании преступлений (в ОВД): авто-реф. дис. канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2006.

8. Багнычев В.А. Оперативно-розыскные мероприятия по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем: лекция. Краснодар: Краснодар. ун-т МВД России, 2006.

9. Багнычев В. А., Субачев С.Ю. Методические рекомендации по организации и проведению оперативно-розыскных и иных мероприятий в сфере иностранного инвестирования. Краснодар, 2006.

10. Ганиев Т.Г. Типичные уголовно-процессуальные, оперативно-розыскные и иные правонарушения в деятельности сотрудников уголовного розыска и основные направления борьбы с ними: автореф. дис. канд. юрид. наук. Тюмень, 2005.

11. Горяинов К.К. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: комментарий. М., 2007.

12. Доля Е.А. Формирование доказательств на основе результатов оперативнорозыскной деятельности: Монография. М., 2009.

13. Дубоносов Е.С. Основы оперативно-розыскной деятельности: курс лекций. М., 2011.

14. Железняк Т.И Проблемы законодательного регулирования оперативно-розыскной деятельности: автореф. дис. канд. юрид. наук. Иркутск, 2007.

15. Захарцев С.И. Оперативно-розыскные мероприятия в России и за рубежом. СПб., 2004.

16. Митцукова Г.А. Право на неприкосновенность частной жизни как конституционное право человека и гражданина: монография / Г.А. Митцукова. -Екатеринбург: Изд-во Уральского юридического института МВДРоссии, 2007.

17. Омелин В.Н. Институт оперативно-розыскных мероприятий в оперативнорозыскном законодательстве. М., 2007.

Лиджаев Кирилл Владимирович,аспирант 1 курса по специальности 12.00.09 Уголовный процесс, ул.Брянского фронта д.20 к.1 кв.4, [email protected],

The problems and the possibility of improving the legal regulation of the operational-search activity.Lidzhaev K.V.

ДОПУСТИМОСТЬ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ
УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС
ДОКАЗЫВАНИЕ

Работа посвящена проблемным вопросам использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно- процессуальном доказывании по УПК РФ. Затрагиваются особенности проверки и оценки результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания. Предлагается внесение изменений в п. 36.1 ст. 5 УПК РФ с целью повышения эффективности использования результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания.

Незаконные методы, применяемые в целях дознания в оперативно-розыскной деятельности
Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания
Использование результатов орд в доказывании по уголовным делам
Ответственность за посягательства на тела умерших и места их захоронения в зарубежном уголовном праве
Историко-правовой анализ ответственности за преступления, связанные с надругательством над телами умерших и местами их захоронения

Оперативно-розыскная деятельность является составной частью правоохранительной деятельности государства в сфере борьбы с преступностью. Следует согласиться с Демидовым И. в том, что данный вид правоохранительной деятельности имеет смысл только во взаимодействии с уголовно-процессуальной деятельностью . Как отмечает В. И. Зажицкий, анализ ФЗ «Об ОРД» позволяет сделать вывод о том, что ОРД не имеет самостоятельного значения и в своей основе подчинена нуждам уголовного судопроизводства . Целесообразно говорить о том, что сама роль оперативно-розыскной деятельности как правоотношения в своей основе имеет цель обслуживать уголовно-процессуального доказывание.

Норма ст. 10 Закона РФ от 13.03.1992 № 2506-1 «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» предусматривала, что результаты ОРД можно использовать в подготовке и осуществлении следственных действий, а также как доказательство по уголовным делам вследствие их проверки согласно уголовно-процессуальному законодательству.

Действующий в настоящее время Федеральный закон от 12.08.1995 № 144 «Об оперативно-розыскной деятельности» № 144-ФЗ предлагает иную формулировку, ст. 11 данного закона указывает, что доказательства используются в доказывании.

Законодатель совершенно справедливо не наделяет результаты ОРД статусом доказательств. С принятием в 1995 году ФЗ «Об ОРД» правоприменительная практика должна была пойти по такому пути, когда участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения стремись бы собирать доказательства только в процессуальном порядке. В действительности результаты ОРД всё чаще применяются в уголовно- процессуальном доказывании.

Такая ситуация на практике может вызывать только тревогу. В виду этого вызывает особенное недоумение предложения некоторых исследователей расширять сферу применения результатов ОРД в уголовно-процессуальном доказывании. Воробьева Ю.Ю. предлагает ввести в УПК РФ дополнительные «пути легализации» результатов ОРД в целях наделения их статусом полноценных доказательств . Подвергается критике закрытый перечень доказательств, предусмотренный ст. 74 УПК РФ, который ограничивает возможности использования результатов ОРД в доказывании.

Также отмечается, что российское уголовно-процессуальное законодательство в вопросе использования непроцессуальной информации существенно отстаёт от многих европейских государств (Германия, Венгрия), законодательство которых менее жестко формулирует понятие доказательств, а также перечень их источников. Автор предлагает не перечислять в ч. 2 ст. 74 УПК РФ источники доказательств, а лишь указать, что в качестве доказательств допускаются любые источники информации, которые отвечают требованиям относимости, допустимости и достоверности.

С этим мнением невозможно согласиться. Чрезмерное использование результатов ОРД в уголовно-процессуальном доказывании приведёт размытию границы между уголовно-процессуальными отношениями и оперативно-розыскной деятельности. Органы, осуществляющие ОРД, в таком случае будут подменять своей деятельностью процессуальную деятельность профессиональных участников уголовного судопроизводства, представляющих сторону обвинения. Законодательство, регулирующее ОРД, не предусматривает такой широкий спектр гарантий соблюдений прав и свобод человека и гражданина, какой предусматривает уголовно- процессуальное законодательство.

Целесообразно было бы полностью исключить использование результатов ОРД в доказывании, оставив лишь возможность их использования для подготовки и осуществления следственных и судебных действий. С учетом того, что уголовно-процессуальное законодательство нацелено на достижение исключительно практических задач, такая мера негативно бы сказалась на возможностях уголовного судопроизводства реализовать своё назначение. Принимая во внимания тесную связь оперативно-розыскной деятельности и деятельности участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения по осуществлению уголовного преследования, исключение результатов ОРД из доказывания невозможно. Практика уголовно-процессуального доказывания в современном российском уголовном судопроизводстве на данный момент находится на таком уровне развития, что не сможет эффективно работать без использования ОРД.

В виду вышесказанного следует сделать вывод о том, что на сегодняшний день процедуру вхождения результатов ОРД в процесс доказывания необходимо совершенствовать, но не упрощать .

Согласно ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов ОРД, если они не соответствуют требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. Согласно ч. 2 ст. 11 ФЗ «Об ОРД» результаты ОРД используются в доказывании согласно положениям уголовно-процессуального законодательства, регулирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Таким образом, одним из критериев применения результатов ОРД в доказывании является осуществление манипуляций ими субъектами доказывания в рамках собирания, проверки и оценки доказательств.

Представляется недоработкой законодателя указание в ст. 11 ФЗ «Об ОРД» на необходимость применения к результатам ОРД норм УПК РФ о собирании доказательств. Органы, осуществляющие ОРД, не являются субъектами, указанными в ч. 1 ст. 86 УПК РФ, посвященной собиранию доказательств, и получают результаты ОРД в рамках проведения ОРМ, а не путём производства следственных действий и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ.

Проверка и оценка результатов ОРД в качестве доказательств имеет некоторые отличия от проверки и оценки доказательств, полученных процессуальным путём. Так проверка доказательств путём установления их источников осложнена тем, что сведения о применяемых или примененных во время проведения негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, которые внедрены в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, которые осуществляют оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, которые оказывают им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и о тактике осуществления оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну в соответствии с п. 85 и п. 89 Указа Президента РФ от 30.11.1995 № 1203 «Об утверждении перечня сведений, отнесенных к государственной тайне». Согласно ст. 12 ФЗ «Об ОРД», рассекречивать указанную выше информацию вправе только руководитель органа, осуществляющего ОРД. Кроме того нормы указанной статьи позволяют получать информацию о лицах, которые внедрены в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках, а также о лицах, оказывающих содействие органам, осуществляющим ОРД, на конфиденциальной основе без их согласия только в исключительных случаях.

Следует согласиться с В.А. Семенцовым, по мнению которого, оперативный работник может в определенных случаях отказаться от дачи показаний следователю, при этом такой отказ нельзя квалифицировать как преступление, это делает проверку результатов ОРД практически невозможной . Согласно мнению В.Т. Томина, законодателю необходимо в уголовное судопроизводство ввести институт служебной тайны, который устанавливает специальный порядок сообщения следователю и суду особой информации или вообще который освобождает от обязанности ее сообщать . С.А. Пашиным было предложено рассмотреть как доказательства показания только показания руководителя органа, осуществляющего ОРД . М. Поляков считают необходимым законодательно закрепить обязанность сотрудника органа, осуществляющего ОРД, давать показания .

Вместе с тем п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ относит к недопустимым доказательствам показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности. Также согласно ч. 1 ст. 240 УПК РФ в рамках судебного разбирательства все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию. Поэтому суд, руководствуясь обязательным условием непосредственности, обязан исследовать первоисточник сведений, выступающих в роли доказательств. Можно поддержать точку зрения В. А. Семенцова о том, что УПК РФ относительно проверки и оценки доказательств, в том числе признании их допустимыми не должны изменяться, иначе теряется их связь с источником информации .

Анализ норм УПК РФ, относящихся к регламентации доказательств и процесса доказывания, позволяет сделать вывод о том, что показания подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, специалиста, эксперта, приобретают статус доказательства только в том случае, если они облечены в процессуальную форму, в частности в протокол допроса.

Требование о составлении процессуального документа распространяются и на другие следственные действия и процессуальные действия: осмотр места происшествия, обыск, выемка, производство судебной экспертизы и т.д. В случае, если протокол не будет составлен, результаты следственных действий будет невозможно использовать в качестве доказательства.

Следует признать, что законодатель не сформулировал комплекс правовых требований относительно содержания и формы результатов ОРД, также не сформулировано и понятие оперативно-розыскной информации (сведений, данных), которые получены в результате осуществления ОРМ, в ФЗ «Об ОРД».

Представляется, что в уголовно-процессуальном доказывании допустимо использование только тех результатов ОРД, которые обличены в форму, позволяющую установить источник доказательств. В силу того, что законодательство не устанавливает письменную форму результатов ОРД, которая могла бы гарантировать их достоверность, в роли этой формы должен выступать какой-либо материальный носитель.

Например, при проведении опроса оперативный сотрудник в ходе беседы с гражданином получает какие-либо сведения, которые имеют непосредственное отношение к событию преступления. Данное ОРМ документируется справкой, а затем вместе с рапортом направляется следователю или дознавателю. Но по определенным причинам лицо, сообщившее сведения не участвует в расследовании в качестве свидетеля.

Причины могут быть разными: от нежелания давать показания до невозможности дать показания в виду смерти лица. Однако, если в рамках ОРМ осуществлялась негласная аудиозапись, то речь опрашиваемого лица будет зафиксирована на материальном носителе. Предоставленная аудиозапись вместе с сопутствующими документами сделает возможным её проверку в качестве доказательства, оценку с позиций допустимости и достоверности. В таком случае результатом ОРД необходимо считать именно эту аудиозапись.

Аналогично при осуществлении прослушивания телефонных переговоров результатом ОРД необходимо признавать не текстовую запись переговоров в печатном виде, а соответствующую аудиозапись (фонограмму), которая объективно отражает полученные в рамках ОРМ сведения. Также в ходе проведения проверочной закупки нужно фиксировать факт получения лицом определенного предмета с помощью средств видеофиксации. Только видеозапись, на которой отражены действия лица, квалифицируемые как преступление, и которая позволяет идентифицировать лицо, объективно может гарантировать возможность приобщения её как результата ОРД к материалам уголовного дела.

Необходимо признать, что уголовно-процессуальном доказывании обеспечить проверку результатов ОРД может только их отражение на материальном носителе. Законодательство об ОРД не содержит требований, аналогичных ст. 166 УПК РФ, которые обязывали бы орган, осуществляющий ОРД, составлять протокол ОРМ в точности с требованиями, которые гарантируют законность ОРМ и результатов ОРД. Поэтому в качестве результатов ОРД следует признавать не только письменные документы, предоставляемые органом ОРД следователю или дознавателю, но и аудиозаписи (фонограммы), фотографии, видеозаписи, которые позволят проверить доказательство и непосредственно исследовать в рамках судебного разбирательства. Возможности органов, осуществляющих ОРД, которые уполномочены осуществлять свою деятельность, основываясь на сочетании главных и негласных методов, позволяют фиксировать информацию на электронных носителях.

Существенным отличием процессуального определения является указание на то, что результаты ОРД - это сведения. В ведомственной акте они были названы фактическими данными. Понятие, закрепленное УПК РФ является более адекватным с точки зрения специфики уголовно-процессуального доказывания, поскольку ст. 74 УПК РФ называет доказательства именно сведениями, подразумевая необходимость их процессуальной проверки и оценки.

Действующий в настоящее время Приказ МВД России, Министерства обороны РФ, ФСБ России, Федеральной службы охраны РФ, Федеральной таможенной службы, Службы внешней разведки РФ, Федеральной службы исполнения наказаний, Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков, Следственного комитета РФ от 27.09.2013 № 776/703/509/507/1820/ 42/535/398/68 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» содержит требования, предъявляемые к результатам ОРД, если они используются в уголовном судопроизводстве. Требования при этом дифференцируются в зависимости от сферы применения.

Результаты ОРД должны содержать данные, на основе которых возможна проверка результатов ОРД как доказательств. Однако положения ФЗ «Об ОРД» и Указа Президента делают это требование зачастую невыполнимым. Таким образом, в соответствии со ст. 89 УПК РФ, не все результаты ОРД могут выступать в качестве доказательств по уголовному делу. Те сведения, которые не могут быть проверены в рамках доказывания, в результате их оценке должны быть признаны недопустимыми и недостоверными доказательствами.

Этот и другие выводы позволяют предложить новую редакцию п. 36.1 ст. 5 УПК РФ, в которой будет указано на обязательность закрепления ОРМ на электронном носителе. Такое определение не позволит произвольно использовать в процессе доказывания результаты ОРД, которые заведомо не отвечают требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам. Органы, осуществляющие ОРД, будут заинтересованы чаще использовать при проведении ОРМ средства фото-, аудио-, и видеофиксации. Дознаватель, следователь, прокурор и суд будут иметь возможность проверить результаты ОРД и признать их доказательствами. Таким образом, ОРД будет не подменять собой уголовно-процессуальное доказывание, а играть лишь обслуживающую вспомогательную роль, которая изначально и предполагалась законодателем.

Список литературы

Воробьева Ю. Ю. Современные проблемы процесса доказывания в российском уголовном судопроизводстве: дисс. на соискание уч. ст. к. ю.н. – Оренбург, 2016. – 187 с.
Демидов И. Оперативно-розыскная деятельность и уголовный процесс // Законность. – 1993. – № 8. – С. 33–36.
Зажицкий В. И. Проблема принципов оперативно-розыскной деятельности // Государство и право. – 2011. – № 7. – С. 70–76.
Зникин В. Результаты ОРД в уголовно процессе // Законность. – 2015. – № 11. – С. 37–39.
Пашин С. А. Вопросы использования материалов оперативно- розыскной деятельности на предварительном следствии // Следователь. – 2017. – № 4. – С. 42–43.
Поляков М. П., Рыжов Р. С. О модели правового института использования результатов ОРД в уголовном процессе // Уголовное право. – 2015. – № 1. – С. 89–90.
Семенцов В.А. Допрос как процессуальное средство проверки представленных материалов ОРД // Состояние и перспективы развития юридической науки: материалы международной научно-практической конференции. - Ижевск, 2016. - № 5. – С. 150.
Томин В. Т. Острые углы доктринального обеспечения реформы уголовного судопроизводства // Цель и средства в уголовном судопроизводстве. – 2011. – С. 4–5.

Оперативно-розыскная деятельность является самостоятельным видом правоохранительной деятельности, осуществляемым специально уполномоченными на то государственными органами с использованием негласных правовых средств. Согласно ст. 1 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» под оперативно-розыскной деятельностью (далее - ОРД) понимается вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то настоящим Федеральным законом, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Проблема использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальном доказывании является одной из наиболее актуальных в современном уголовном судопроизводстве. Ни в процессуальной доктрине, ни в правоприменительной деятельности не существует единого мнения по этому вопросу. В уголовно-процессуальной науке предлагаются различные способы решения этой проблемы, от использования напрямую результатов ОРД в качестве доказательств (с определенными оговорками или без таковых).

Рассматривая данную проблему, необходимо указать на отличие оперативно-розыскной деятельности от уголовного судопроизводства. Помимо различия в своей правовой природе, нельзя ставить знак равенства между результатами ОРД и доказательствами, на это обращает внимание и Уголовно-процессуальный кодекс РФ.

Отличие результатов ОРД от доказательств, отмечает Е.А. Доля, обусловлено различием их правовой природы, которая объективно предопределяет предназначенность и допустимые пределы их использования.

Результаты ОРД изначально не могут отвечать требованиям, предъявляемым к процессуальным доказательствам, так как они получаемы ненадлежащим субъектом и ненадлежащим способом. В ч. 1 ст. 86 УПК РФ изложен исчерпывающий перечень субъектов, наделенных правом собирать доказательства. К ним относятся: суд (судья), прокурор, следователь и дознаватель. «Иные лица, в том числе сотрудники правоохранительных органов, уполномоченные на производство оперативно-розыскных мероприятий, а также руководители органов, осуществляющих ОРД, могут лишь представлять предметы и документы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств». В частности, законодатель специально подчеркивает недопустимость возложения на то лицо, которое проводило или проводит по конкретному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия, полномочий по проведению дознания по этому делу (ч. 2 ст. 41 УПК РФ). Процесс доказывания включает такие этапы, как собирание, проверка, оценка доказательств и их последующее использование при расследовании преступлений. И если касаться одного из первых этапов процесса доказывания - собирания, то он связан прежде всего с производством следственных действий. При проведении оперативно-розыскных мероприятий формируются не доказательства, а результаты ОРД, то есть сведения, полученные в соответствии с ФЗ об ОРД, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда (п. 36.1 ст. 5 УПК РФ).

Сами по себе результаты ОРД не являются доказательствами. Они не могут быть непосредственно использованы в качестве таковых для установления предмета доказывания в целом и, в частности, виновности лица в совершении преступления, так как порядок их получения отличается от процедуры получения уголовно-процессуальных доказательств. На- пример, лицо оказывает конфиденциальное содействие органу, осуществляющему ОРД, и в ходе производства ОРМ лично наблюдало обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу. Для того, чтобы информация, известная данному лицу, приобрела силу доказательства, сведения об этом лице и о его участии в данном мероприятии должны быть переданы следователю (дознавателю), который проводит в отношении данного лица допрос в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, а доказательством будут не сведения, сообщенные оперативному сотруднику, а его свидетельские показания, данные в ходе допроса.

Материалы, полученные в ходе ОРД, должны пройти процессуальный путь преобразования сведений в доказательства. Для вовлечения в уголовное дело информации, полученной не процессуальным путем, необходимо дополнительно произвести следственные действия, которые позволят субъектам процессуальной деятельности воспринять факты и обстоятельства, имеющие значение для дела, и облечь их в определенную уголовно-процессуальным законом форму. Для того чтобы получить полноценное доказательство, результаты ОРД должны содержать: сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию; указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в процессуальных условиях доказательства, сформированные на их основе.

Согласно позиции Конституционного Суда РФ результаты оперативно-розыскных мероприятий «являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи получены с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона».

Аналогичную позицию занял и Пленум Верховного Суда РФ, указав в постановлении от 31 декабря 1995 года № 8 на то, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в качестве доказательств по делам, когда они проверены следственными органами.

Конечно же, роль оперативно-розыскной деятельности и ее результатов во взаимодействии с органами, осуществляющими предварительное расследование, весьма важная. В особенности в тех случаях, когда деятельность правоохранительных органов направлена на борьбу с тяжкими и особо тяжкими преступлениями. Но нельзя отрицать факты, свидетельствующие об исключении судами доказательств, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности. Особенно часто это происходит по делам о преступлениях коррупционной направленности, мошенничестве, незаконном обороте наркотических средств и других, возбуждение которых предваряется оперативной проверкой.

Чаще предметом обжалования адвокатами-защитниками становится законность и обоснованность заведения сотрудниками оперативно-розыскных подразделений дел оперативного учета и, следовательно, законность и обоснованность возбуждения уголовных дел на основании данных, полученных в результате ОРД. Ошибки заключаются в следующем. Во-первых, проведение оперативно-розыскных мероприятий при отсутствии оснований, перечисленных в п. 1-6 ч. 2 ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»; во-вторых, дача согласия на производство ОРМ не управомоченными на то должностными лицами; в-третьих, неверное оформление актов и других материалов об их проведении; в-четвертых, несвоевременное уведомление суда (судьи) о проведении ОРМ в случаях, не терпящих отлагательства; в-пятых, проведение ОРМ, не предусмотренных ст. 6 Закона об ОРД или вообще не упомянутых в этот статье; в-шестых, несоответствие фактического содержания ОРМ его описанию в соответствующем акте (протоколе).

Производство ОРМ, в том числе связанного с обследованием на месте лица (получателя взятки или завладевающего чужим имуществом, чужими денежными средствами в результате обмана или злоупотребления доверием, вымогательства и т.д.), должно завершаться составлением протокола (акта) названного ОРМ и прилагаемого к нему акта изъятия в соответствии со ст. 15 Закона об ОРД. Акт ОРМ оформляется строго со ссылками на ст. 6 и 15 Закона об ОРД. Однако описание в нем действий, которые сопровождали обнаружение интересующих оперативных работников объектов (предмета взятки, например), факт добровольной их выдачи или принудительного изъятия, индивидуальных признаков объектов должно происходить в соответствии с правилами, установленными ч. 3 ст. 177 или ч. 13 ст. 182 УПК. Если ОРМ сопровождалось применением технических средств, то в акте (протоколе) следует указать технические характеристики использованного оборудования так, как это предписано ч. 6 ст. 166 УПК, без ссылки на эту норму.

Отметим также, что оперативные сотрудники не вправе по завершении оперативного эксперимента проводить следственные действия (осмотр места происшествия, обыск, выемку), так как происходит совмещение двух противоположных функций - оперативно розыскной деятельности и процессуальной в деятельности одних и тех же лиц.

В некоторых случаях подозреваемые ссылаются на ч. 1 ст. 51 Конституции РФ, расширительно трактуя ее положения как якобы предоставляющие им право отказаться не только от дачи показаний, но и от представления правоохранительным органам образцов для сравнительного исследования.

Однако Конституционный Суд РФ указал, что «право не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников не исключает возможности проведения в отношении этих лиц следственных действий, направленных на получение у них и использование в уголовном процессе помимо их воли других существующих объективно материалов, которые могут иметь доказательственное значение.

Объекты, могущие выступать в качестве образца для сравнительного исследования, не обязательно должны быть получены в соответствии со ст. 202 УПК РФ. Они могут быть получены и в результате проведения других следственных действий14. Заметим при этом, что объекты для сравнительного исследования, в целях проведения в последующем фоноскопической экспертизы, должны быть получены только процессуальным путем. На это же обстоятельство обращает внимание и Конституционный Суд РФ, «проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых уголовно-процессуальным законом, в частности, ст. 202 УПК РФ, установлена специальная процедура».

Таким образом, исходя из правовой природы доказательств и отличий уголовного судопроизводства от оперативно-розыскной деятельности, нельзя отождествлять результаты оперативно-розыскной деятельности и доказательства по уголовному делу. Важно повышать качество доказательственной базы. При этом имеет значение соблюдение оперативно-розыскным органом процедуры представления результатов ОРД. Об этом и говорит п. 1 вышеупомянутой Инструкции, согласно которой результаты ОРД представляются оперативными подразделениями органов, осуществляющих ОРД, дознавателю, органу дознания, следователю или в суд при наличии в них достаточных данных, указывающих на признаки преступления, а также в порядке выполнения поручения дознавателя, органа дознания, следователя о проведении ОРМ по уголовным делам, находящимся в их производстве, исполнения требования суда (судьи) о представлении документов по уголовным делам, находящимся в его производстве.

Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже

Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.

Размещено на http://www.allbest.ru/

ФЕДЕРАЛЬНОЕ ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ОБРАЗОВАНИЯ «ВСЕРОССИЙСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ЮСТИЦИИ (РПА МИНЮСТА РОССИИ)»

Ижевский институт (филиал)

Юридический факультет

Кафедра уголовно-правовых дисциплин

ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА

ПРОБЛЕМЫ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПРИ ДОКАЗЫВАНИИ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ

Выполнил студент

КРАСНОПЁРОВА ВИКТОРИЯ КОНСТАНТИНОВНА

Научный руководитель

к.п.н., доцент кафедры уголовно-правовых дисциплин

ПОЗДЕЕВА ГУЛЬНАРА ЗИФАРОВНА

Ижевск 2017

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ И ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

1.1 Понятие и сущность результатов оперативно-розыскной деятельности. Основные направления их использования в уголовном судопроизводстве

1.2 Понятие и виды оперативно-розыскных мероприятий как средств получения информации

1.3 Процедура представления результатов оперативно-розыскной деятельности. Проблемы их представления следователю, дознавателю или в суд

ГЛАВА 2. ИСПОЛЬЗОВАНИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ НА РАЗЛИЧНЫХ ЕГО СТАДИЯХ: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ

2.1 Проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при возбуждении уголовного дела

2.2 Проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств на стадии предварительного расследования

2.3 Проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств на стадии судебного следствия

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

ВВЕДЕНИЕ

оперативный розыскной доказательство судопроизводство

В условиях современной действительности результативность борьбы с преступностью, уполномоченных на то государственных органов, может быть определена уровнем раскрываемости преступлений, а также способностью органов, осуществляющих предварительное расследование, изобличить виновных лиц на основании собранных доказательств на стадии предварительного расследования. Таким образом, в расследовании преступления процесс доказывания представляет собой краеугольный камень любого уголовного дела. Как следствие, полнота и качественность проведенного предварительного расследования, а также высокая степень надежности собранных доказательств, увеличивают уверенность в том, что выявленное преступление будет раскрыто и виновные лица понесут заслуженное наказание. Необходимо отметить, что при формировании доказательственной базы далеко не последнюю, а в некоторых случаях и ключевую роль играет оперативно-розыскная деятельность (далее по тексту - ОРД).

Актуальность темы обусловлена наличием ряда проблем в правоприменительной практике, связанных с отсутствием правового механизма использования результатов ОРД в уголовном процессе.

Отметим, что значительная часть преступлений раскрываются и выявляются вследствие проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее по тексту - ОРМ). Проблематично представить выявление и расследование таких категорий преступлений, как например, совершенные организованной преступной группой, преступления в сфере незаконного оборота наркотиков, коррупционных преступлений и других, без использования результатов ОРД. Такие случаи единичны. Поэтому далеко не последнее значение для привлечения виновных лиц к ответственности имеет процессуальная интерпретация результатов ОРД.

Стоит заметить, что проблема, связанная с использованием результатов ОРД в уголовном процессе не нова, однако проведенные по данной тематике многочисленные научные исследования, к настоящему времени не привели к выработке какого-либо мнения, которое бы поддержало большинство ученых и правоприменителей.

Различные проблемы, связанные с использованием результатов ОРД в уголовном судопроизводстве неоднократно рассматривались в правовой науке такими учеными, как Е. А. Доля, В. И. Зажицкий, А. Ю. Шумилов, Г. Д. Луковников, В. Ю. Алферов, С. И. Захарцев, А. А. Ларинков, А. А. Дядченко и др.

На практике, законодательно не урегулирован правовой механизм использования результатов ОРД в рамках предварительного расследования и в суде, что порождает всевозможные вариации при толковании действующих нормативно-правовых актов, что в итоге приводит к наличию многообразной следственной и судебной практики. Хотя Конституционный Суд РФ на этот счет имеет достаточно четкую позицию, которая сформировалась еще в 1998 году.

Целью дипломной работы является выявление проблем, возникающих в процессе использования результатов ОРД в рамках уголовного судопроизводства, и выработка путей их решения, касающихся, в том числе, усовершенствования форм вхождения в уголовное судопроизводство результатов ОРД.

Цель исследования обусловила постановку и решение следующих задач :

Исследовать понятие и сущность результатов ОРД и основные направления их использования в уголовном процессе;

Изучить понятие и виды ОРМ;

Рассмотреть процедуру представления результатов ОРД следователю, дознавателю, в суд;

Исследовать сущность результатов ОРД как возможных доказательств по уголовным делам;

Выявить и проанализировать проблемы использования результатов ОРД на различных стадиях уголовного судопроизводства.

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в ходе представления и использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве.

Предметом исследования выступают нормы права, регулирующие порядок получения, представления и использования в уголовном судопроизводстве результатов ОРД.

Методологическую основу исследования составил диалектический метод познания социально-правовых явлений. Кроме того, в работе использовались: логический метод (при изложении всего материала, формировании рекомендаций, предложений и выводов); метод системного анализа нормативно правовых актов и судебной практики; метод сравнения.

Практическая значимость работы заключается в изучении порядка предоставления результатов ОРД в органы предварительного расследования, основные направления использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве, выявление ошибок, возникающих на практике при представлении и дальнейшем использовании в качестве доказательств результатов ОРД в уголовном судопроизводстве.

Структура работы определена целями и задачами исследования и включает введение, две главы, объединяющие в себе шесть параграфов, заключение и библиографический список. Во введении объясняется актуальность выбранной темы, объект, предмет, цели и задачи исследования. В первой главе рассматривается сущность результатов ОРД и возможность их использования в качестве доказательств. Во второй главе рассмотрены вопросы использования результатов ОРД на различных стадиях уголовного судопроизводств, а также проблемы теории и практики, возникающие при их использовании. В заключении изложены полученные результаты исследования, а также практические предложения и рекомендации.

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ И ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ

1.1 Понятие и сущность результатов оперативно-розыскной деятельности. Основные направления их использования в уголовном судопроизводстве

Уголовно-процессуальная и оперативно-розыскная деятельности выступают самостоятельными видами деятельности должностных лиц правоохранительных органов, которые осуществляются различными субъектами, а также, содержат отличия и по другим критериям. При этом они преследуют общие цели и задачи в расследовании и раскрытии преступления.

Немаловажным в расследовании является сбор доказательств. От качества и полноты собранных доказательств зависит, будет ли раскрыто преступление и понесут ли виновные заслуженное наказание.

В уголовном судопроизводстве на стадии досудебного производства происходит проверка сообщения о преступлении, возбуждение уголовного дела и его предварительное расследование. На данном этапе лицом, производящим предварительное расследование? следователем или дознавателем, ведется собирание и оценка доказательств. Однако, некоторые обстоятельства преступлений вообще не могут быть установлены иным путем, кроме как оперативно-розыскным.

Для способствования органам дознания, следствия и суда в успешном раскрытии и расследовании преступлений, а также в обнаружении лиц, скрывающихся от следствия и суда, предназначена ОРД. Как и деятельность уголовно-процессуальная, ОРД, направлена на защиту человека, общества и государства от преступных посягательств.

Вопрос возможности использования результатов ОРД в доказывании по уголовным дела находится в центре внимания практических работников и ученых процессуалистов не один год, несмотря на то, что понятие «результаты оперативно-розыскной деятельности» закреплено в УПК РФ ФЗ № 92 от 04.07.2003 г.

УПК РФ в п. 36.1 статьи 5 определяет результаты оперативно-розыскной деятельности как «сведения, полученные в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда».

Как отмечает Г. Д. Луковников, что сформулированное в уголовно процессуальном законе определение результатов ОРД имеет узкое уголовно-процессуальное значение Луковников Г. Д. Следственные действия и оперативно розыскные мероприятия: учеб. пособие. М.: РПА Минюста России. 2013. С. 205. .

Исходя из положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее по тексту Закон об ОРД) можно сформулировать более детально понятие результатов ОРД,как фактические «сведения, полученные в ходе ее осуществления, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления; лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда, о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности России, необходимые для принятия решения о допуске к видам деятельности, указанным в ч. 2 ст. 7 Закона об ОРД, а также фактическое использование таких сведений для решения задач оперативно-розыскной деятельности и уголовного процесса» Там же. С. 205-206. .

Рассмотрев понятия можно придти к выводу о том, что законодатель, используя формулировку «результаты оперативно-розыскной деятельности» целиком не раскрывает то содержание, которое в него вкладывает. На наш взгляд, законодательно закрепленное понятие имеет узкое определение, не отображая всей сути понятия результатов ОРД, кроме того оно никак не отграничивается от смежных понятий «оперативная информация» и «оперативные данные».

В юридической литературе присутствует мнение о том, что результаты ОРД и оперативно-розыскная информация являются тождественными понятиями. Например, В. Ю. Алферов пишет о том, что «информация, полученная в ходе осуществления оперативно-розыскной деятельности путем осуществления оперативно-розыскных мероприятий и использования возможностей лиц, оказывающих содействие оперативным аппаратам на конфиденциальной основе, называется оперативно-розыскной (оперативной) информацией» Алферов В. Ю. Правовые основы оперативно-розыскной деятельности: учеб. пособие. Саратов: Саратовский социально-экономический институт (филиал) РЭУ им. Г.В. Плеханова. 2016. С. 59. .

По нашему мнению, верной является точка зрения А. А. Степанова и М. Г. Шанина, которые отмечают, что исходя из тезиса о том, что результат - это конечный элемент деятельности, ее итог или продукт, направленный на достижение сознательно поставленных целей, а информация есть результат (следствие) отражения, причем отражения только на уровне сознания, связанного с формированием сведений об отражаемом объективном мире, логично сделать вывод о том, что данные понятия не могут быть тождественными, так как результат - это итог деятельности, а информация - следствие восприятия на уровне сознания окружающего мира Степанов А. А. , Шанин М. Г. Использование результатов ОРД при производстве следственных действий / А.А.Степанов, М.Г.Шананин: учебное пособие. Спб. 2005. С. 81. .

Указанные авторы, под результатами ОРД понимают сведения, закрепленные материально, которые получены надлежащими субъектами ОРД, в результате действий ОРМ, оперативно-розыскных действий, оперативно-розыскных операций, отраженные в оперативно-служебных документах или на иных материальных носителях, которые в дальнейшем могут быть использованы только для целей, предусмотренных УПК РФ и Законом об ОРД.

Будет логически верным после рассмотрения понятия результатов ОРД перейти к вопросу возможности использования таких сведений в качестве доказательств.

Стоит заметить, что в главе 10 действующего уголовно процессуального закона, которая посвящена доказательствам, не упоминается о результатах ОРД, которые могли быть допущены в уголовном процессе в качестве доказательств. Статья 74 УПК РФ указывает, что «доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

В качестве доказательств допускаются:

1) показания подозреваемого, обвиняемого;

2) показания потерпевшего, свидетеля;

3) заключение и показания эксперта;

3.1) заключение и показания специалиста;

4) вещественные доказательства;

5) протоколы следственных и судебных действий;

6) иные документы».

Однако в главе 11 УПК РФ, посвященной доказыванию, закреплена статья 89, которая говорит нам об использовании в доказывании результатов ОРД. Акцентируем внимание на то, что содержание статьи 89 УПК РФ имеет запрещающий характер. Данная норма устанавливает, что «в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовным законом». После прочтения данной номы возникает логичный вопрос, а могут ли результаты ОРД отвечать требованиям, предъявляемым к доказательствам в рамках уголовного процесса? По нашему мнению, не могут и не должны результаты ОРД отвечать требованиям, которые предъявляются к доказательствам в рамках уголовного процесса. ОРД является самостоятельным видом деятельности правоохранительных органов, она лишь содействует уголовно-процессуальной, но ни в коем случае не должна ее заменять в процессе формирования доказательств. В противном случае, проводимые ОРМ должны войти в уголовно-процессуальное законодательство, а оперативные работники стать следователями.

Несмотря на то, что статья 89 УПК РФ содержит в своем содержании запрет на прямое использование результатов ОРД в процессе доказывания, все же не ограничивает такое использование в рамках доказывания. Если информация, приобретенная посредством ОРМ, «войдет» в уголовное судопроизводство процессуальным путем, то только в этом случаи она может стать судебным доказательством.

Это связано с тем, что доказательства, полученные в рамках уголовного дела должны отвечать требованиям, предъявляемым к ним УПК РФ, а именно относимости и допустимости таких доказательств.

Несмотря на то, что результаты ОРД изначально не являются доказательствами, они имеют свой законный статус, при условиях их получения уполномоченным на то должностным лицом, круг которых строго определен в статье 13 Закона об ОРД, а также в ходе выполнения ОРМ, которые закреплены в статье 6 ФЗ Закона об ОРД.

Статья 11 Закона об ОРД закрепляет случаи возможного использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве. А именно результаты ОРД:

1. могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела;

2. могут представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении;

3. могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями УПК РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств;

4. могут использоваться для подготовки и осуществления следственных и судебных действий;

5. могут использоваться для проведения ОРМ по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, имущества, подлежащего конфискации;

6. а также и в иных случаях, установленных Законом об ОРД.

Проанализировав перечень использования результатов ОРД можно сделать вывод о том, что круг их применения достаточно широк. Результаты ОРД могут использоваться как на досудебной, так и судебной стадии уголовного процесса.

1.2 П онятие и виды оперативно- розыскных мероприятий как средств получения информации

Уголовно-процессуальный закон не содержит понятия следственных действий, аналогичным образом, в законодательстве отсутствует закрепленное определение оперативно-розыскных мероприятий, несмотря на то, что понятие оперативно-розыскных мероприятий, образует базу оперативно-розыскной деятельности. При этом, законодатель строго определил перечень таких мероприятий в части 1 статьи 6 Закона об ОРД.

Некоторые ученые считают, что ОРМ целенаправленны на получение фактических сведений. Например, В. Ю. Алферов, под ОРМ понимает «предусмотренные законом действия преимущественно конспиративного характера, осуществляемые должностными лицами оперативных аппаратов в целях получения и проверки оперативной информации об обстоятельствах, имеющих значение для предупреждения и раскрытия преступлений, осуществления розыскной работы, а также решения иных задач оперативно-розыскной деятельности» Алферов В. Ю . Правовые основы оперативно-розыскной деятельности: учеб. пособие. Саратов: Саратовский социально-экономический институт (филиал) РЭУ им. Г.В. Плеханова. 2016. С.65. .

В данном вопросе, нам ближе точка зрения С. И. Захарцева, который под ОРМ понимает «одну из составных частей оперативно-розыскной деятельности, сведения об организации и тактике которой составляют государственную тайну, представляющую собой совокупность действий специально уполномоченных на то государственных органов и их должностных лиц, осуществляемых с соблюдением детально регламентированных законом оснований и условий, отвечающую нормам морали и нравственности и непосредственно направленную на достижение целей и разрешение задач оперативно-розыскной деятельности» Захарцев С. И., Кирюшина Н. О. Признаки и определение оперативно-розыскного мероприятия // Правовое поле современной экономики. 2015. № 7. С. 201. . Указанное понятие включает в себя сущность и формальные признаки.

ОРМ проводятся не только для получения фактических сведений, но также и для достижения других целей. В качестве примера, можно отметить такую цель проведения ОРМ, как «создание оптимальных условий для захвата преступника» Там же. С. 202. .

Как отмечалось ранее, в части первой статьи 6 Закона об ОРД содержится перечень видов ОРМ, это:

1. Опрос - это разведывательная беседа, представляющая собой сбор, имеющейся у опрашиваемого лица, информации имеющей значение для решения задач ОРД. Стоит отметить, что опрос в рамках проведения ОРМ отличается от допроса предусмотренного УПК РФ, так как у них разная правовая природа. Проведение опроса возможно с согласия лица, никакие меры процессуального принуждения не могут быть применены к опрашиваемому лицу в случаи его нежелания общаться с оперативным работником. Результаты оформляются справкой или рапортом. Результаты опроса не могут использоваться в качестве доказательств в уголовном судопроизводстве

2. Наведение справок - это собирание сведений необходимых для решения задач, как ОРД, так и уголовного судопроизводства. Сбором информации может заниматься оперативный сотрудник по своей инициативе, а также по поручению лица ведущего предварительное следствие (п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ). Данное ОРМ может проводиться путем непосредственного ознакомления с необходимыми материалами или путем направления запросов в учреждении и организации, не зависимо от их формы собственности, в информационные системы, автоматизированные банки данных, другим правоохранительным органам, а также в органы государственной власти и местного самоуправления. При получении, по запросу оперативного сотрудника, официальных справок, они могут быть приобщены к уголовному делу в качестве доказательств, если они не оформлены рапортом или справкой-меморандумом. В случаи их оформления вышеуказанными способами, они могут иметь лишь ориентирующие значение.

3. Сбор образцов для сравнительного исследования - это ОРМ, направленное на обнаружение, изъятие и сохранение предметов и веществ материального мира для дальнейшего их отождествления с имеющимися, у оперативного подразделения материалами, преследующие цель обнаружение признаков преступной деятельности. Сбор образцов может проводиться не гласным способом. В таком случаи результаты проведения оформляются рапортом или справкой оперативного работника о проведении сбора образцов для сравнительного исследования. Если же сбор производился гласным методом, на практике, чаще всего встречается, оформляется актом изъятия с участием двух представителей общественности (понятыми их Закон об ОРД не обозначает). В дальнейшем полученные образцы могут направляться для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств, а также для проведения экспертизы.

4. Проверочная закупка - это мнимая сделка купли-продажи, осуществляемая без цели потребления, суть которой заключается в приобретении предметов материального мира, с целью получения информации о вероятной преступной деятельности, а в некоторых случаях для решения иных задач (например, сбор образцов для сравнительного исследования). Проведенные мероприятия оформляются актом проверочной закупки, а также рапортом или справкой, на каждую закупку. Результаты могут служить основанием для возбуждения уголовного дела, а также использоваться в дальнейшем для проведения экспертизы предметов.

5. Исследование предметов и документов - содержанием этого ОРМ является гласное исследование объектов с целью выявления причастности лиц и признаков преступной деятельности в их действиях. Результаты представляются в виде справки проведенного исследования, при этом доказательственной силы в рамках уголовного дела не имеет, используется в качестве ориентирующей информации.

6. Наблюдение - это ОРМ проводится, как правило, негласно, с целью получения информации о преступной деятельности наблюдаемых лиц, путем визуального, слухового, технического и иных способах контроля. Оформляется ОРМ рапортом, справкой или сводкой с приложением фото-, видео-, аудио- записей, которые могут быть в дальнейшем использованы в доказывании.

7. Отождествление личности - это ОРМ, направленное на идентификацию лиц причастных к преступной деятельности либо находящихся в розыске, а также иных лиц, путем их не процессуального опознания по различным идентифицирующим признакам. Результаты отождествления личности оформляются рапортом, объяснениями привлекаемых граждан, справкой, актом. Указанные документы могут использоваться в уголовном деле в качестве ориентирующей информации.

8. Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств. В учебной литературе именуется оперативным осмотром. Это осмотр оперативным сотрудником помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, осуществляемый во внепроцессуальной форме, с целью обнаружения следов преступной деятельности. В некоторых случаях требуется ведомственное или судебное санкционирование на его проведение. Результаты оформляются рапортом, справкой или актом обследования, в некоторых случаях с приложением фото-, видео- съемок. Акты осмотра могут быть приобщены к уголовному делу.

9. Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений - это ОРМ, проводимое только на основании судебного решения, заключается в тайном отборе и изучении информации полученной из различных сообщений, которая представляет интерес для решения оперативных задач. Оформляются результаты рапортом, справкой или актом осмотра корреспонденции. Акт может быть приобщен к материалам уголовного дела или для проведения выемки корреспонденции.

10. Прослушивание телефонных переговоров - это негласно ОРМ, проводимое только на основании судебного решения, заключается в контроле, записи и обработке телефонных переговоров лиц, представляющих интерес для решения оперативно-розыскных задач. Результаты оформляются рапортом с приложением носителя аудиозаписи. Фонограммы могут быть направлены в следственные органы для приобщения к уголовному делу. Кроме того, данные записи могу стать доказательствами при проведении, например, фоноскопической экспертизы и идентификации голоса.

11. Снятие информации с технических каналов связи - это ОРМ, проводимое на основании судебного решения путем контроля и фиксации информации, передаваемой по техническим каналам связи для решения оперативно-розыскных задач. Оформляются результаты справкой, рапортом или актом. Такие документы могут быть переданы в следственные органы для приобщения к уголовному делу вместе с носителем информации.

12. Оперативное внедрение - это ОРМ, заключающееся в легендированном вводе, нахождении, выводе в криминальной среде или на иных объектах оперативных сотрудников или лиц, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе для решения задач ОРД Макрушин А. Г. Оперативно-розыскная деятельность: учебник для вузов. Москва. : Издательство Юрайт. 2012. С.190. . Результаты оформляются рапортом, справкой, объяснениями или заявлениями граждан, участвующих во внедрении. Указанные документы могут быть представлены следователю с приложением различных документов, предметов, фото-, видео- и аудио- записей для приобщения к уголовному делу в качестве ориентирующей информации.

13. Контролируемая поставка - ОРМ, заключающееся в негласном контроле за перемещением товаров и предметов, в целях предупреждения пресечения и раскрытия преступлений, а также изобличение лиц в нем участвующих. Оформляется ОРМ рапортом, справкой, актом, письменными объяснениями граждан, с приложением фото-, видео-, аудио- записей, которые могут быть в дальнейшем использованы при возбуждении уголовного дела и при доказывании.

14. Оперативный эксперимент - это ОРМ, осуществляемое негласно, путем воспроизведения контролируемой и управляемой ситуации с целью выявлении лиц, намеренных совершить противоправные действия, обоснованно подозреваемых в подготовке или совершении преступлений, осуществляемое для решения задач ОРД.

15. Получение компьютерной информации. Пункт 15 части первой статьи 6 Закона об ОРД был введен относительно недавно Федеральным законом от 06.07.2016 г. № 374-ФЗ О внесении изменений в федеральный закон «О противодействии терроризму» и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части установления дополнительных мер противодействия терроризму и обеспечения общественной безопасности: Федеральный закон от 06.07.2016 г. № 374 // Рос. газ. - 2016. - 8 июля. - № 149. . В этой связи дать подробное описание специфики практического осуществления данного ОРМ не представляется возможным, потому что в настоящее время отсутствует нормативное толкование его содержания, а практика применения еще не наработана в достаточной степени. Между тем потенциал применения этого мероприятия в решении задач ОРД, гораздо выше, чем выявление ориентирующих сведений по отдельным делам оперативного учета Осипенко А. Л. Новое оперативно-розыскное мероприятие «Получение компьютерной информации»: содержание и основы осуществления // Вестник ВИ МВД России. 2016. №3 С. 88. .

Хотелось бы отметить и тот факт, что Законом об ОРД не урегулирован порядок проведения ОРМ, кроме некоторых общих правил. От части это связано с тем, что сведения, касающиеся тактики и организации проведения мероприятий, указанных в статье 6 Закона об ОРД составляют охраняемую законом тайну и соответственно, проходят под грифом секретности.

Кроме того, Закон об ОРД не содержит в себе ни каких положений касательно требований к оформлению проведенных оперативно ОРМ. Отсутствуют не только общие требования к содержанию таких документов, но и сами наименования документов. Проанализировав уголовные дела, содержащие в своей доказательственной базе результаты ОРД, нами были обнаружено, что отражаются сведения проведенных ОРМ в оперативно-служебных документах: рапортах, справках, справках-меморандумах, сводках, отчетах, актах.

Рассмотренные нами виды ОРМ в юридической литературе Алферов В. Ю. Правовые основы оперативно-розыскной деятельности: учеб. пособие. Саратов: Саратовский социально-экономический институт (филиал) РЭУ им. Г.В. Плеханова. 2016. С. 66. классифицируются по следующим основаниям:

1. В зависимости от формы проведения, ОРМ подразделяются на гласные и не гласные.

2. В зависимости от продолжительности проведения, ОРМ подразделяются на длящиеся и разовые.

3. В зависимости от необходимости санкционирования проведения, ОРМ подразделяются на не требующие санкционирования, требующие ведомственного санкционирования и требующие судебного санкционирования.

На наш взгляд, классификация ОРМ по основанию необходимости санкционирования их проведения является наиболее удачной и необходимой, с точки зрения дальнейшего использования результатов их проведения в доказывании по уголовным делам. Это связано с тем, что некоторые ОРМ могут и должны проводиться только с санкции суда, потому что их проведение ограничивает конституционные права человека и гражданина, так например проведенные без судебного решения такие ОРМ, как прослушивание телефонных переговоров, контроль почтовых и телеграфных отправлений, снятие информации с технических каналов связи.

При отсутствии санкции (ведомственной или судебной), в тех случаях, когда она необходима согласно Закону об ОРД, результаты проведенных ОРМ считаются добытыми нелегитимным путем, соответственно теряют свой правовой статус, что приводит к тому, что утрачиваются ценные сведения для проведения расследования и изобличении лиц их совершивших. Кроме того, оперативный сотрудник, производивший несанкционированное ОРМ, сам является нарушителем закона. Так о какой защите личности, общества и государства может идти речь, когда представители власти сами преступают закон при отправлении правосудия.

1.3 Процедура представления результатов . Проблемы их представления следователю, дознавателю или в суд

Представление результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд, согласно части четвертой статьи 11 Закона об ОРД, осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

Данная норма закрепляет перечень органов, которым представляются результаты ОРД, также сформулировано основание их представления - постановление руководителя органа осуществляющего ОРД и положение о порядке представления, которая содержит в своей формулировке отсылку.

Таким образом, Закон об ОРД декларирует в общей форме порядок представления результатов ОРД, а порядок передачи указанных материалов регулируется «ведомственными нормативными актами».

Для исполнения требований Закона об ОРД приказами Министерства внутренних дел Российской Федерации № 776, Министерства обороны Российской Федерации № 703, Федеральной службы безопасности Российской Федерации № 509, Федеральной службы охраны Российской Федерации № 507, Федеральной таможенной службы Российской Федерации № 1820, Службы внешней разведки Российской Федерации № 42, Федеральной службы судебных приставов Российской Федерации № 535, Федеральной службы исполнения наказаний Российской Федерации № 398, Следственного комитета Российской Федерации № 68 от 27 сентября 2013 утверждена Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд (далее по тексту - Инструкция).

Стоит подчеркнуть, что первая межведомственная Инструкция, регулирующая вопрос порядка представления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд была принята в 1998 году. Несмотря на то, что с момента ее принятия прошло уже 19 лет действующее законодательство не претерпело существенных изменений в вопросе прямого недопущения результатов ОРД в качестве доказательств.

На смену Инструкции 1998 года пришла другая, которая была утверждена в 2007 году: Инструкция о порядке представления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд. По сравнению со своей предшественницей 1998 года, Инструкция 2007 года претерпела ряд изменений, и впервые были закреплены, в приложениях к Инструкции, образцы документов, на основании которых производилась процедура представления результатов ОРД.

В процессе развития и изменения отраслевого законодательства в 2013 году была принята новая, действующая по сей день, Инструкция о порядке представления результатов ОРД следователю, дознавателю или в суд.

Согласно п. 6 Инструкции, результаты ОРД представляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления или сообщения о результатах ОРД. Хотелось бы отметить, что сообщение о результатах ОРД является новеллой Инструкции 2013 года. Уголовно-процессуальному законодательству такой протокол неизвестен и соответственно не урегулирован. Однако бланк такого сообщения предусмотрен приложением №1 к Инструкции.

Инструкцией не определены случаи, при которых должен быть представлен рапорт, а в каких - сообщение. В виду отсутствия четкой законодательной регламентации таких случаев, на практике возникают споры касательно возможности представления результатов ОРД в форме сообщения. Среди ученых и практических работников существует мнение, о том, что результаты ОРД, оформленные сообщением о результатах ОРД, являются нелегитимными, соответственно не могут быть поводом и основанием для возбуждения уголовного дела.

Данной точки зрения придерживается А.А. Дядченко Дядченко А. А., Карташов И. И. Проблемы представления результатов оперативно-розыскной деятельности для использования в процессе доказывания // Вестник Воронежского института МВД России. 2016. № 1. С. 187. и А.А. Ларинков Ларинков А. А. Проблемы представления результатов ОРД для использования в уголовном судопроизводстве (по Инструкции от 27 сентября 2013 года) // Криминалистъ. 2014. № 1(14). С. 37. , ссылаясь на норму статьи 143 УПК РФ «сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников, чем указанные в статьях 141 и 142 настоящего Кодекса, принимается лицом, получившим данное сообщение, о чем составляется рапорт об обнаружении признаков преступления». Мы считаем, что при этом не учитывается норма, содержащаяся в Законе об ОРД, а именно статья 11 «Результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела». Кроме того, результаты ОРД представляются органу дознания, следователю или в суд в порядке, установленном ведомственными актами и на основании постановления руководителя органа осуществляющего ОРД.

Таким образом, мы обнаруживаем коллизию норм УПК РФ и Закона об ОРД в вопросе регулирования формы представления результатов ОРД.

Инструкция содержит в п.7 норму, согласно которой «рапорт об обнаружении признаков преступления составляется должностным лицом, органа осуществляющего ОРД». Кроме того, в статье содержится отсылка к статье 143 УПК РФ, которая устанавливает, что сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников, чем указанных в статьях УПК РФ 141 «Заявление о преступлении» и 142 «Явка с повинной», принимается лицом, получившим данное сообщение, о чем и составляется рапорт об обнаружении признаков преступления. Данный рапорт подлежит регистрации в порядке, установленном нормативными правовыми актами органов, осуществляющих ОРД.

Процедура представления результатов ОРД в виде рапорта или сообщения заключается в следующем:

1) рассмотрении вопроса о необходимости рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну, содержащихся в представляемых документах результатов ОРД, а также их носителей;

2) оформление необходимых документов и фактическую передачу результатов ОРД.

Постановление о представлении результатов ОРД является обязательным документом, выносится руководителем органа (подразделения), осуществляющего ОРД, составляется в двух экземплярах, один из которых направляется уполномоченным должностным лицам (органам), другой - приобщается к материалам дела оперативного учета или к материалам номенклатурного дела. В своей норме, Инструкция закрепила за руководителем подразделения право на вынесение такого постановления. Однако, обратившись к статье 11 ФЗ «Об ОРД», которая указывает на то, что «представление результатов оперативно-розыскной деятельности <…> осуществляется на основании постановления руководителя органа , осуществляющего оперативно-розыскную деятельность». В данном случае мы наблюдаем коллизию норм федерального закона и ведомственного акта.

Рассмотрим подробнее первый пункт процедуры представления - постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну. При необходимости рассекречивания сведений, содержащихся в материалах, отражающих результаты ОРД, руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем), выносится постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей. Указанное постановление составляется в двух экземплярах, один из которых направляется уполномоченным должностным лицам (органам), другой - приобщается к материалам дела оперативного учета или к материалам номенклатурного дела. Стоит заметить, что при вынесении постановления о рассекречивании результатов ОРД ни Инструкция, ни Закон об ОРД не обязывает рассекречивать сведения об источниках получения информации, в виду того, что к ним предъявляются особые требования для сохранения в тайне источников и методов их получения. Такие материалы могут быть несекретными, либо рассекреченными, либо передаваться с соблюдением правил обращения с соответствующими документами.

Остается не раскрытым вопрос о том, как происходит процедура фактической передачи результатов ОРД. Инструкция на этот счет содержит следующее положение. Пункт 15 говорит нам о том, что способ фактической передачи результатов ОРД уполномоченному должностному лицу (органу) (пересылка по почте, передача нарочным и другие способы) избираются органом, осуществляющим ОРД, в каждом конкретном случае с учетом требований нормативных правовых актов, регулирующих организацию делопроизводства.

Результатом рассмотрения представленных результатов ОРД, впрочем, как и любого сообщения о преступлении, является постановление следователя или дознавателя о возбуждении либо об отказе в возбуждении уголовного дела. Несомненно, органы, осуществляющие ОРД, не заинтересованы в решении в виде постановления об отказе в возбуждения уголовного дела. В случае такого отказа, вся проделанная им работа окажется безрезультатной, выполненной впустую. Для того, что бы минимизировать количество отказов по результатам ОРД, орган, осуществляющий ОРД, должен как можно тщательнее обеспечить качество представляемых документов. Не редки случаи в практической работе, когда у различных подразделений, которым представляются результаты ОРД, имеются свои требования к их оформлению, и то, что, по мнению одних, является обязательным, по мнению других категорически недопустимо. По нашему мнению, для повышения положительных решений по представляемым результатам ОРД, то есть возбуждении уголовных дел по материалам ОРД, считаем рациональным осуществлять фактическую передачу результатов ОРД нарочным, применяя иные способы передачи в исключительных случаях.

На практике передача материалов совершается только после ознакомления руководителя следственного органа или начальника подразделения дознания с ними, а также получения их согласия. Предварительно указанные лица знакомятся с представляемыми материалами, проводят их первичную оценку и анализ, а также перспективу использования их в качестве доказательств по уголовному делу. Если руководитель или начальник не согласны принять данные материалы, в виду допущенных в документах недочетов либо недостаточности информации, то оперативному сотруднику даются разъяснения в причине отказа. Установление каких-либо сроков для устранения неточностей не предусмотрено нормативными актами. Лишь в случае получения согласия от руководителя следственного органа или начальника подразделения дознания передаются рапорт и постановление.

Существующий механизм отказа в принятии материалов с результатами ОРД руководителем следственного органа или начальника подразделения дознания мы считаем недоработанным, так как не исключены случаи, когда указанные лица могут отказать в принятии по надуманным основаниям или не усмотрев перспективы уголовного дела в суде. Для решения данного вопроса, А.А. Дядченко считает целесообразным «составлять протокол не только по результатам, но и в ходе изучения представленных материалов» Дядченко А. А. Карташов И.И. Проблемы представления результатов оперативно-розыскной деятельности для использования в процессе доказывания // Вестник Воронежского института МВД России. 2016. № 1. С. 188. . В данном случаи мы разделяем точку зрения автора, поскольку в случаи составления протоколов ознакомления, в которых будет отражаться конкретные недостатки, мероприятия и сроки их исполнения, руководитель следственного органа или начальник подразделения дознания будут мотивировать свой отказ и не смогут отказывать по своему «желанию».

Стоит сделать оговорку о том, что «поскольку решение о возбуждении уголовного дела еще не принято, подобные указания не могут носить обязательный характер в отношении оперативного работника Там же. С. 188. ». В связи с тем, что оперативные работники, согласно уголовному закону, не подчиняются руководителю следственного органа и начальнику подразделения дознания, и, как следствие, вынесенные ими указания не носят обязательный характер для исполнения. Считаем, что указания, касающиеся устранения недочетов и недостатков должны напрямую направляться руководителю органа, осуществляющего ОРД.

При представлении результатов ОРД, помимо рапорта об обнаружении признаков преступления или сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности, при наличии, прилагаются полученные при проведении оперативно-розыскных мероприятий материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, а также материальные объекты, которые в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством могут быть признаны вещественными доказательствами (п. 16 Инструкции). Если в полученных материалах не отображается предмет или документ, который обладает признаками вещественного доказательства, а фиксируются сведения, факты, действия, непосредственно или с помощью технических средств, наблюдаемые участниками ОРМ и имеющие значения для такого дела, то описанные выше материалы - не вещественный объект, являющийся орудием преступления или как бы его последствием, такие материалы надлежит рассматривать как «иные документы».

С указанной позицией не согласны юристы, которые ограничивают понятие документ письменной формой.

Обратимся к ФЗ от 29.12.1994 г. № 77-ФЗ «Об обязательном экземпляре документов» в статье 1 которого указанно, что «документ - материальный носитель с зафиксированной на нем в любой форме информацией в виде текста, звукозаписи, изображения и (или) их сочетания, который имеет реквизиты, позволяющие его идентифицировать, и предназначен для передачи во времени и в пространстве в целях общественного использования и хранения» Об обязательном экземпляре документов: Федеральный закон от 29.12.1994 г. № 77 (ред. от 03.07.2016) // СЗ РФ. ? 1995. ? 2 января. ? № 1. ? Ст. 1. . Таким образом, законодатель внесенными изменениями от 26.03.2008 г. определил и такие материалы как документ.

При анализе результатов ОРД с позиции допустимости дальнейшего формирования на их основе доказательств, немаловажным является необходимость их оценки в качестве таковых. Норма, содержащаяся в пункте 17 Инструкции, устанавливает, что «допускается представление материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, в копиях (выписках), в том числе с переносом наиболее важных частей (разговоров, сюжетов) на единый носитель, о чем обязательно указывается в сообщении (рапорте) и на бумажном носителе записи переговоров. В этом случае оригиналы материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, если они не были в дальнейшем истребованы уполномоченным должностным лицом (органом) хранятся в органе, осуществившем ОРМ, до завершения судебного разбирательства и вступления приговора в законную силу либо до прекращения уголовного дела (уголовного преследования)».

Вместе с тем, в части 5 статьи 8 Закона об ОРД говорится о том, что «в случае возбуждения уголовного дела в отношении лица, телефонные и иные переговоры которого прослушиваются в соответствии с настоящим Федеральным законом, фонограмма и бумажный носитель записи переговоров передаются следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств».

Таким образом, мы видим, что законодательно не оговорена возможность частичного представления полученных, в ходе отдельных ОРМ, материалов (выписок) или их копий. О какой полноте, всесторонности и объективности расследования может идти речь, если субъект расследования обладает лишь частью информации, представленной сотрудниками оперативно-розыскного органа, исходя из их соображений о целесообразности. В данном вопросе Инструкция противоречит нормам федерального законодательства, хотя подведомственный акт не может устанавливать своими нормами положения, отличные от положений, закрепленных федеральным законом. Следовательно, считаем необходимым внести изменения в Инструкцию таким образом, чтобы исключалась возможность частичной передачи полученной информации.

На наш взгляд, необходимо привести в системное единство нормы законодательства, касающиеся вышеупомянутого вопроса, путем внесения изменений в Инструкцию. Исключить из положений Инструкции возможность представления лицам, ведущим расследование, копий и тем более выписок материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ.

Говоря о представлении органу дознания или следователю результатов ОРМ, ограничивающих конституционные права граждан, следует отметить, что Инструкция (п.12) предусматривает направление в адрес органа дознания или следователя копии судебного решения о проведении ОРМ, тогда как согласно ч. 3 ст. 12 Закона об ОРД такие материалы хранятся только в органах, осуществляющих ОРД.

Проанализировав положения Инструкции и сравнив ее с предшествующими вариантами, мы приходим к выводу о том, что необходимо создание нового правового механизма для признания использования в качестве доказательств по уголовным делам результатов ОРД.

Выводы по главе. Результаты ОРД представляют собой полученные посредством проведения ОРМ в соответствии с нормами Закона об ОРД сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, а также лицах их подготавливающих или совершивших. Полученные сведения должны быть оформлены надлежащим образом, для дальнейшего их представления органу дознания, следователю или в суд для решения вопроса об уголовном преследовании изобличенных в преступной деятельности лиц. В Законе об ОРД отсутствует конкретика, связанная с проведением ОРМ и их оформлением. Вопросы, связанные с представлением результатов ОРД должна разрешать Инструкция. Однако некоторые ее нормы противоречат нормам Закона об ОРД, что поражает ещё больше вопросов и проблем на практике.

ГЛАВА 2. ИСПОЛЬЗОВАНИЕ НЕКОТОРЫХ ВИДОВ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ НА РАЗЛИЧНЫХ ЕГО СТАД ИЯХ: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ

2.1 Проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности пр и возбуждении уголовного дела

Познавательная деятельность, осуществляемая в рамках уголовного дела, представляет собой последовательный, многоуровневый процесс. Первой стадией уголовного судопроизводства выступает возбуждение уголовного дела. На данном этапе первостепенным является установление наличия повода и основания для возбуждения уголовного дела. Вовремя принятое решение, уполномоченным на то законом лицом о возбуждении уголовного дела является, своего рода, ключом для расследования преступления и защиты личности, общества и государства.

На стадии возбуждения уголовного дела закладывается база дальнейшей уголовно-процессуальной деятельности и ее перспективность. Уже на этом этапе прослеживается взаимосвязь оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной деятельностей.

На этапе возбуждения уголовного дела результаты ОРД применяются при решении вопроса о поводах и основаниях принятия процессуального решения. На практике существует две типичные ситуации:

1. уголовное дело возбуждают в виду заявления гражданина или организации и при наличии в деянии признаков состава преступления;

2. уголовное дело возбуждается по представленным материалам результатов ОРД.

Вне зависимости от того, возбуждается ли уголовное дело по заявлению или по материалам оперативной разработки, процессуальные вопросы возбуждения уголовного дела предусмотрены разделом седьмым УПК РФ. В соответствии со статьей 146 УПК РФ уголовное дело может быть возбуждено в переделах компетенции соответствующих должностных лиц правоохранительных органов при наличии повода и основания, предусмотренных статьей 140 УПК РФ.

...

Подобные документы

Определение понятия оперативно-розыскных мероприятий, условия получения судебного разрешения на их проведение. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности при возбуждении уголовного дела и в качестве доказательства по уголовным делам.

дипломная работа , добавлен 11.07.2015

Понятие и назначение оперативно-розыскной деятельности. Сущность и признаки результатов ОРД. Проблема их использования в качестве доказательств по уголовным делам. Правовые основы представления и использования информации, полученной оперативным путем.

курсовая работа , добавлен 24.03.2016

Средства и способы собирания доказательств в стадии возбуждения уголовного дела. Использование результатов доказывания и результатов оперативно-розыскной деятельности при принятии решений по уголовному делу в стадии предварительного расследования.

курсовая работа , добавлен 14.04.2014

Полномочия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Взаимодействие с органами предварительного следствия и органами дознания по раскрытию и расследованию преступлений. Принципы использования результатов оперативно-розыскной деятельности.

контрольная работа , добавлен 02.04.2012

Проблема использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальном доказывании как одна из актуальных в современном уголовном судопроизводстве. Рассмотрение способов определения предмета доказывания по каждому уголовному делу.

курсовая работа , добавлен 07.06.2015

Проблемы использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам о незаконном обороте наркотиков. Сущность и содержание ОРМ, проводимых в ходе раскрытия фактов незаконного оборота наркотических средств; применение информации в судопроизводстве.

курсовая работа , добавлен 29.01.2012

Использование непроцессуальных познавательных мероприятий в доказывании. Понятие и содержание результатов оперативно-розыскной деятельности, порядок и пределы его представления. Использование в доказывании результатов административной деятельности.

курсовая работа , добавлен 21.05.2015

Оперативно-розыскные мероприятия: понятие и виды. Решение задач оперативно-розыскной деятельности ее субъектами. Правовая регламентация снятия информации с технических каналов связи и использования их результатов в доказывании по уголовным делам.

реферат , добавлен 22.10.2015

Подходы к определению понятия "оперативно-розыскная деятельность". Уголовно-процессуальные требования, предъявляемые к оперативно-розыскной форме результатов оперативно-розыскной деятельности, необходимость реформирования законодательства в этой сфере.

контрольная работа , добавлен 07.11.2016

Группы направлений реализации сведений (результатов), полученных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий. Допустимость доказательства как существенная гарантия установления истины. Протокол представления оперативных материалов о вымогательстве.

С.С. Галахов, доктор юридических наук, профессор, ВНИИ МВД России.

А.П. Миронов, ВНИИ МВД России.

Качественно новый этап развития государства и его институтов, в которое вступило наше общество, предполагает критическое осмысление правовой базы прошлого, отказ от некоторых сложившихся стереотипов. Это в полной мере относится и к правовой основе ОРД ОВД.

Меняющиеся условия организационно-управленческой деятельности подразделений КМ, вызываемые изменением социально-экономических отношений в России, и как следствие этого - корректировка их задач в борьбе с преступностью на современном этапе, внедрение в их практику современных достижений науки управления, критическое осмысление принятых ранее и вновь правовых актов требуют постоянного внимания к проблемам правового регулирования ОРД.

Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" в совокупности с другими законами создал правовую основу оперативно-розыскной деятельности, подтвердив тем самым ее государственную функцию и равноправное положение с административной и процессуальной функциями государства.

Как свидетельствует международная практика, именно нарушения законности в области ОРД, особенно связанные с использованием оперативной техники, имели наиболее негативные политические последствия. Достаточно напомнить, что суть так называемого Уотергейтского дела в США сводилась к выявлению в 1972 г. прослушивающих устройств в помещениях, занимаемых оппозиционной партией. В результате это явилось основной причиной провала на президентских выборах США Р. Никсона. В Венгрии в 1988 г. средства негласного аудиоконтроля были установлены в помещениях, занимаемых функционерами ряда оппозиционных партий. Проведение этих ОТМ осуществлялось по личному указанию министра внутренних дел <*>. Спустя несколько дней сотрудник ОТП, проводивший мероприятие, предоставил средствам массовой информации письменное задание на его осуществление, ведомственные инструкции МВД, регламентирующие такие действия. Затем в присутствии корреспондентов, в том числе зарубежных, были изъяты внедренные в помещения средства спецтехники для аудиоконтроля. В результате были не только смещены руководители МВД, но и руководители государства.

<*> В Венгрии в то время в состав МВД входили подразделения органов государственной (национальной) безопасности.

Возрастающая роль технических средств в оперативно-розыскной деятельности, накопленный положительный опыт по эффективному их использованию создают предпосылки для научного осмысления и совершенствования правовой основы применения оперативной техники в борьбе с преступностью.

В связи с этим принципиальное значение, на наш взгляд, имеет утверждение В.Н. Омелина, что правовые исследования, обусловленные научно-техническим прогрессом, приобретают в последнее время в юридической науке фундаментальный характер, охватывая практически все отрасли права.

Успешное решение задач, поставленных научно-техническим прогрессом перед теорией оперативно-розыскной деятельности, зависит как от познания общих закономерностей правового регулирования оперативно-розыскной деятельности, так и от дальнейшего выбора и определения наиболее рациональных правовых средств.

Некоторые результаты проведенных научных исследований свидетельствуют об актуальности данного вопроса для оперативных работников. Так, 30 процентов из числа проинтервьюированных среди факторов, сдерживающих повышение эффективности применения оперативно-технических средств, отметили несовершенство нормативно-правового регулирования. При этом только 9 процентов опрошенных сотрудников устраивает сложившаяся на сегодняшний день нормативно-правовая база, 57 процентов - частично, а 34 процентов - не устраивает.

Поясняя свою позицию, оперативные работники указали на отсутствие в нормативно-правовых актах четкой процедуры документального оформления применения оперативной техники - 45%; разобщенность регулирования и нечеткую регламентацию всего вопроса в целом - 78%; устаревшее толкование многих частных вопросов - 30%; неоправданно жесткую и мелочную регламентацию второстепенных, не столь важных вопросов - 21%; отсутствие регулирования вопросов применения современных видов оперативной техники - 12%.

Приведенные данные свидетельствуют об актуальности рассмотрения ряда аспектов применительно к исследованию правовых проблем использования оперативно-технических средств в оперативно-розыскной деятельности.

Активизация террористических проявлений несет в себе прямую угрозу конституционному строю, целостности и независимости государства, его суверенитету. В соответствии со ст. 2 указанного Закона одним из основных принципов борьбы с терроризмом является "приоритет мер предупреждения терроризма", а компетенцией МВД России как одного из субъектов, осуществляющих борьбу с терроризмом, является предупреждение, выявление и пресечение преступлений террористического характера, преследующих корыстные цели (ст. 7).

Инициативность и комплексность при проведении оперативно-профилактических мер в сфере борьбы с терроризмом приобретают особое значение. Вместе с тем существующие в российском законодательстве ограничения зачастую не позволяют оперативно-розыскным подразделениями следовать этим принципам.

Например , осуществление таких мероприятий, как контроль телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи, требуют обязательного разрешения суда. Оно, как правило, выдается только при наличии возбужденного уголовного дела либо при выявлении достоверных сведений о конкретных лицах, занимающихся противоправной деятельностью. Подобные ограничения, соответствующие Конституции Российской Федерации и общепринятым международным гуманитарным нормам, едва ли могут распространяться на неустановленных лиц - членов террористических организаций.

В США после трагических событий 11 сентября 2001 г. правоохранительным органам и спецслужбам были даны дополнительные полномочия по осуществлению общего мониторинга радиоэфира и сетей передачи данных, включая Интернет, с целью выявления признаков готовящихся террористических актов, широкомасштабного наведения справок на лиц, подозреваемых в причастности к террористической деятельности, с использованием баз данных любого уровня. Общий поиск такого рода информации ведется автоматизировано по ключевым словам и фразам и не ущемляет конституционные права граждан на тайну частных переговоров. В случае обнаружения подозрительных сообщений правоохранительные органы принимают меры по идентификации лиц и запрашивают разрешение суда на прослушивание их переговоров.

Выявление террористической деятельности подразделениями СКМ требует проведения соответствующих разведывательно-поисковых мероприятий с использованием современных возможностей подразделений СТМ в целях проверки полученных в этой связи конкретных данных, а также для обнаружения признаков состава преступления.

Вместе с тем, как показывает оперативно-розыскная и правоприменительная практика, в современном законодательстве имеются существенные проблемы и пробелы, осложняющие деятельность подразделений СТМ в этом направлении.

При контроле и записи телефонных и иных переговоров, решение о проведении которых согласно п. 11 ч. 2 ст. 29 УПК РФ принимает только суд, необходимо четко разъяснить, что понимается под словами "иные переговоры". Все ли переговоры без исключения или нет? Необходима ли санкция судьи на контроль и запись нетелефонных переговоров на улице или отдельно взятой территории, то есть в тех местах, которые по действующему законодательству не являются жилищем?

В соответствии со ст. 1 Федерального закона "Об ОРД" ОРД осуществляется посредством проведения ОРМ. Полный список таких мероприятий закреплен в ст. 6 Закона, причем он может быть изменен или дополнен только Федеральным законом.

Однако, как показывает практика работы подразделений СТМ, законодательное определение исчерпывающего перечня не учитывает потребность их современной деятельности в поиске и внедрении в их деятельность новых форм и методов, особенно по выявлению и предупреждению преступлений на стадии их замысла, разведывательно-поисковой работы.

В этой связи считаем возможным изложить в Законе только общее определение оперативно-розыскного, оперативно-технического мероприятий, что позволит по признакам тех или иных действий установить, является ли мероприятие негласным и законным. Кроме того, в Законе необходимо дать перечень наиболее сложных и комплексных мероприятий, в первую очередь ограничивающих конституционные права граждан, полно и четко, в рамках возможного, урегулировать их проведение и предусмотреть норму, согласно которой разрешалось бы осуществление и иных мероприятий, не указанных в данном перечне.

Также следует сформулировать положения запретительного характера, то есть определить, чего нельзя допускать при проведении, в частности, ОТМ.

Такой подход позволит устранить противоречия между рассматриваемой нормой законодательства и интересами ПСТМ.

Наряду с этим целесообразно предусмотреть дополнительные основания для проведения ОРМ (ОТМ, ОПМ): "с целью получения первичных сведений о лицах, фактах и обстоятельствах, представляющих оперативный интерес".

В Законе не прописаны такие мероприятия, как негласная аудио- и видеозапись, в том числе в помещениях, дистанционный аудиоконтроль за помещениями, снятие информации с персональных компьютеров без использования технических каналов связи. Между тем в практике деятельности оперативных служб они используются широко, прописаны в ведомственных инструкциях.

Имеются пробелы и в законодательном обеспечении использования современных специальных технических средств. Так, в соответствии с действующим порядком прослушивание радиоэфира - под этим словом понимается вся совокупность передаваемой беспроводным способом информации - возможно только в отношении конкретных лиц, конкретных телефонов и с санкции судьи. Вместе с тем преступники постоянно меняют номера мобильных телефонов, используют мини-АТС с множеством номеров.

Вместе с тем комплексный мониторинг эфира способен помочь в борьбе с самым опасным явлением XXI в. - терроризмом. При его использовании, возможно, удалось бы избежать взрывов в гг. Москве, Волгодонске, Владикавказе, Каспийске, поскольку следствие показало, что преступники широко пользовались мобильной связью. Это также было подтверждено и при захвате заложников в г. Москве.

Из вышесказанного можно сделать вывод, что Закон об оперативно-розыскной деятельности, жестко определив перечень возможных оперативно-розыскных мероприятий, фактически приостановил развитие практического применения новых форм и методов оперативно-технического проникновения в криминальную среду, поскольку использование любого нового метода сбора оперативной информации требует обязательного внесения в Закон изменений. В связи с этим правильнее было бы в Законе изложить не перечень оперативно-розыскных мероприятий, а дать определение понятию "оперативно-розыскное мероприятие", что позволит внедрять в практику оперативно-розыскной деятельности их новые виды.

Так, например, негласный осмотр компьютера, используемый в процессе оперативно-розыскной деятельности, формально также не подпадает ни под одно мероприятие, разрешенное Законом. Даже банальная скрытая аудиозапись (а это примерно 15% от всех проводимых оперативно-технических мероприятий) фактически Законом не разрешена, и ее использование может быть оспорено в суде.

Рассматривая проблемы проведения специального оперативно-технического мероприятия "ОД", хотелось бы отметить ряд требующихся, на наш взгляд, уточнений и дополнений.

В первую очередь необходимо обратить внимание на неточности, допущенные в положении Закона, где говорится о применении в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий видео- и звукозаписи, кино- и фотосъемки, то есть речь идет о процессе выявления и фиксации информации. Однако далее следует выражение "а также другие технические и иные средства", что должно предполагать наличие предшествующего этому перечню ряда технических средств, а не процессов. На наш взгляд, данное обстоятельство выглядит не вполне логичным.

С другой стороны, "привязка" технических средств к видео- и аудиозаписи, фотографированию, киносъемке позволяет допустить, что таким образом определяются их примерные рамки, область применения, направления использования. Хотя очевидно, что ряд ОТМ не связан с подобными ограничениями. Так, оперативно-техническое мероприятие "ОД" в некоторых случаях предусматривает применение специального инструмента, другой специализированной аппаратуры, предназначенных для вскрытия запирающих устройств, обхода охранной сигнализации и иных защитных приспособлений.

По нашему мнению, представляется наиболее приемлемой следующая редакция данного положения: "В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий используются информационные системы, специальные и иные технические средства, предназначенные (разработанные, приспособленные, запрограммированные) для негласного получения информации, другая техника, материалы и вещества, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде".

Следует заметить, что отдельные положения ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" предоставляют органам, осуществляющим ОРД, право собирать данные, необходимые для принятия решений по обеспечению собственной безопасности. Однако в целях совершенствования правового регулирования указанного направления деятельности оперативных (в т.ч. и оперативно-технических) подразделений ОВД представляется целесообразным в число законодательно закрепленных задач оперативно-розыскной деятельности (ст. 2) включить самостоятельную задачу обеспечения собственной безопасности субъектов ОРД.

В ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" указано, что проведение оперативно-технических мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан (на тайну телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической связи, а также права на неприкосновенность жилища), допускается на основании судебного решения для сбора информации о лицах, подготавливающих или покушающихся, совершающих либо совершивших противоправные деяния, по которым производство предварительного следствия обязательно.

В контексте данного положения следует отметить, что согласно результатам анкетирования сотрудников оперативно-технических подразделений одной из проблем в осуществлении оперативно-технического мероприятия "ОД" является правильность оформления задания на проведение ОТМ. Как показывает практика, отдельные работники оперативных подразделений при заполнении типового бланка в п. 10 указывают, что основанием проведения мероприятия "ОД", связанного с негласным проникновением в жилище, является дело оперативного учета. Однако это противоречит ч. 3 ст. 10 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", в которой записано:

"Факт заведения дела оперативного учета не является основанием для ограничения конституционных прав и свобод граждан, а также законных интересов человека и гражданина". Возникает вопрос: что же считать основанием? На первый взгляд таким основанием можно считать любое из положений ст. 7 Федерального закона, в которой перечисляются основания проведения оперативно-розыскных мероприятий. Однако это неверно, так как в этом случае необходимо руководствоваться ч. 2 ст. 8 Закона, согласно которой основанием проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан (в том числе право на неприкосновенность жилища), является только судебное решение.

Объемы статьи не позволяют авторам более подробно остановиться на иных проблемах, имеющихся в правовом регулировании оперативно-розыскной деятельности. Мы лишь обратили внимание на некоторые из них. Вместе с тем их положительное решение будет способствовать совершенствованию правового регулирования рассматриваемого вида деятельности.