А у обычных кредиторов лучше.

Возможность привлечения к ответственности руководителей существовала в Федеральном законе от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — закон о банкротстве) и ранее. Однако внесенные изменения в закон о банкротстве значительно усилили субсидиарную ответственность. Очевидно, что основная цель такого реализованного законодателем подхода — добиться от компаний исполнения своих обязательств, в том числе (а скорее всего, в первую очередь) перед бюджетом.

Отметим сразу, что Федеральный закон от 29.07.2017 № 266-ФЗ вступил в силу 30.07.2017, отдельные его положения вступили в силу 01.09.2017. Однако привлечение к субсидиарной ответственности по новым правилам производится уже по заявлениям, поданным начиная с 1 июля 2017 года. Не остались в стороне и налоговые органы (будучи одними из основных кредиторов компании в делах о банкротстве). 16.08.2017 ФНС России выпустила внутриорганизационное письмо №СА-4-18/16148@, которым был разъяснен порядок применения соответствующих поправок налоговыми органами, сопровождающими процедуру банкротства организаций.

Давайте рассмотрим, как привлечь к субсидиарной ответственности сегодня.

Кого можно привлечь к ответственности и кто такие контролирующие лица?

К субсидиарной ответственности по долгам компании могут быть привлечены контролирующие должника лица. Это понятие существовало в законодательстве о банкротстве и ранее, однако сейчас получило отдельную статью (статья 61.10 Закона), конкретное регулирование и расширенный перечень лиц, которым может быть передан этот статус.

Кто же такие контролирующие лица? Основной характеристикой контролирующего должника лица является его способность давать «обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий».

В частности, такими лицами могут быть:

руководитель организации — должника,
член исполнительного органа должника,
главный бухгалтер,
финансовый директор,
должностные лица, осуществляющие корпоративный контроль над должником (например, руководитель «материнской» компании),
главный ликвидатор должника,
член ликвидационной комиссии,
акционер (участник) общества с долей, превышающей 50% от числа голосующих акций (долей в уставном капитале),
иные лица, у которых есть возможность влиять на деятельность компании-должника.

Существенным нововведением закона является право суда признать любое лицо контролирующим должника по любым основаниям. Совместное проживание (гражданский брак), совместное обучение (одноклассники, однокурсники), длительная совместная служебная деятельность (например, военная, гражданская служба), — всё это (а также многое другое) может стать основанием для попадания в состав контролирующих лиц.

Таким образом, законодатель полностью развязал правоприменителям руки, убрав какие-либо формальные ограничения по выявлению контролирующих лиц. Такой подход позволяет правоприменителям творчески подходить к решению вопроса о привлечении должника к субсидиарной ответственности.

Так, к примеру, ФНС России, рассуждая о выявлении субсидиарного ответчика, пришла к выводу, что необходимо определить лицо, которое получает выгоду от организации — должника. При этом налоговые органы получили наказ выявлять не только прямую, но и косвенную выгоду.

Например, и должник, и выгодоприобретатель могут находиться под общим контролем третьего лица (бенефициара), который и будет являться контролирующим должника лицом. Другим примером выгоды может быть преимущество, которое предоставляет дробление бизнеса на рисковые и безрисковые части с возможностью перевода реального бизнеса из одной в другую в случае возникновения финансовых трудностей.

С другой стороны, законодатель защитил простых участников организаций, не влияющих на деятельность компании. Допустим, лицо владеет менее чем 10 процентами уставного капитала организации и получает обычный доход от такого владения. Такое лицо не может быть отнесено к контролирующим.

Интересно также отметить, что законодатель учёл ситуации, когда организацию возглавляет номинальный руководитель, а настоящие собственники и бенефициары остаются в тени. Теперь у номинального руководителя есть возможность избежать ответственности за долги, «вверенной» ему компании (или значительно снизить её размер).

Для этого он должен одновременно выполнить следующие условия:

доказать номинальный характер своего управления, т. е. что фактически никакого влияния на деятельность компании он не оказывал;
представить сведения, позволяющие установить фактически контролировавшее должника лицо и (или) обнаружить сокрытое имущество должника или контролирующего лица.

Иными словами, освобождение от ответственности для номинала возможно только при активном сотрудничестве с судом. Очевидно, что стимул достаточно весомый. Как указала ФНС России, такой подход финансово мотивирует номинальных руководителей представлять суду доказательства, раскрывающие схему вывода имущества должника, подтверждающие наличие статуса контролирующего лица у иного субъекта, а также сведения о его имуществе. Впоследствии это позволит исполнить судебный акт о привлечении к ответственности.

В каких случаях привлекают к субсидиарной ответственности?

Согласно ранее действовавшей формулировке закона, субсидиарная ответственность предусматривалась за доведение компании до банкротства. После внесенных изменений в закон о банкротстве ответственность возлагается на контролирующее должника лицо в случае невозможности полного погашения требований кредиторов.

Таким образом, для привлечения лица к ответственности необходимо одновременно установить следующие обстоятельства:

лицо является контролирующим должника,
организация-должник не может полностью погасить требования кредиторов,
между невозможностью выполнить свои обязательства и действиями/бездействием контролирующего должника лица есть причинно-следственная связь.

При этом в составе требований кредиторов не учитываются требования лиц, которые аффилированы с контролирующим должника лицом.

Также в законе рассмотрена ситуация, при которой должник стал неплатёжеспособным независимо от действий контролирующего лица. Однако после контролирующее лицо существенно ухудшило его финансовое положение. В таком случае контролирующее лицо всё равно привлекается к субсидиарной ответственности.

Из старой редакции Закона о банкротстве в новую перешли также формальные основания привлечения к ответственности, такие как:

Неподача руководителем должника заявления о несостоятельности;
Нарушение в порядке ведения и/или хранения документов бухгалтерской отчетности и иных документов должника, ведение которых предусмотрено законом, либо их непредоставление арбитражному управляющему;
Наличие более 50% задолженности, обусловленной привлечением к уголовной, административной и налоговой ответственности.

Кроме этого, в законе появилось дополнительное основание. Контролирующее лицо привлекается к ответственности, если на дату возбуждения дела о банкротстве в ЕГРЮЛ или в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц не внесены подлежащие обязательному внесению сведения либо внесены недостоверные сведения о юридическом лице.

Возможно ли привлечь к субсидиарной ответственности, не признавая организацию банкротом?

Важным нововведением является предусмотренная новой редакцией закона о банкротстве возможность привлечения контролирующего лица к ответственности вне рамок дела о банкротстве.

Так, лицо, у которого есть непогашенные должником требования, вправе обратиться в суд с заявлением о привлечении контролирующего лица к субсидиарной ответственности в следующих случаях:

После завершения конкурсного производства (в течение трёх лет с того момента, когда кредитор узнал (должен был узнать о наличии оснований для привлечения к ответственности);
После прекращения производства по делу о банкротстве в связи с недостаточностью денежных средств для финансирования судебных расходов;
После возврата заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом в связи с отсутствием финансирования.

При этом важным условием для всех трёх оснований является нерассмотрение аналогичного требования в деле о банкротстве.

Следует отметить, что введение двух последних оснований связано с тем, что собственники часто оставляют организации без каких-либо средств (бросают организации). В этом случае суды прекращают производство по делу о банкротстве в связи отсутствием средств на финансирование процедуры. Новая редакция закона о банкротстве даёт кредиторам механизм взыскать в этом случае долги непосредственно у собственников брошенных компаний. Помогут ли указанные положения вернуть кредиторам их деньги, покажет время.

Кроме того, метод оставления «пустых» организаций становится невыгодным также в связи с внесением изменений в законодательство об обществах с ограниченной ответственностью. Теперь даже если общество исключено из ЕГРЮЛ как недействующее, его руководители и учредители также могут быть привлечены к ответственности, если неисполнение обязательств этого общества обусловлено их неразумными и недобросовестными действиями.

В чьих интересах приняты указанные поправки и как жить дальше?

Очевидно, что внесенные изменения в закон о банкротстве направлены на защиту интересов кредиторов (и в частности, бюджета РФ) и могут значительно усложнить жизнь руководителям и собственником бизнеса. Так, «заработать» статус контролирующего лица стало значительно проще.

Широкий подход к определению ответственных контролирующих лиц, а также оснований субсидиарной ответственности может поставить под угрозу существующий в России бизнес. Далеко не всегда возможно просчитать все риски и доказать, что финансовый крах организации вызван независящими от добросовестного поведения руководителя обстоятельствами. Как будет применяться указанный закон и формироваться судебная практика покажет время.

Однако первое, что можно посоветовать сделать руководителям организаций — с повышенной внимательностью относится к совершаемым сделкам, формируя под каждое действие, влекущее уменьшение активов организации, базу, свидетельствующую о его экономической оправданности и соответствии рыночным условиям.

Отметим, что в настоящее время в судебной практике складывается тенденция, когда даже сам факт привлечения к субсидиарной ответственности руководителя (владельца) бизнеса не является конечной точкой. Если обязательства по исполнительному листу руководителем (владельцем) не исполняются, он привлекается к административной ответственности (см., например, постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2018 № А41-57016/17).

Опа-на!!!: постановление Президиума ВАС РФ от 11.06.2013 г. № 15419/12...

При передаче одного права (требования) в качестве

Отступного для прекращения другого права (требования) имеет место

Уступка первого требования (параграф 1 главы 24 Гражданского кодекса),

То есть правопреемство в материальном правоотношении, являющееся

Основанием для процессуального правопреемства.

Выводы суда кассационной инстанции о неправомерности передачи

Спорного права требования в качестве отступного без предварительного

Соблюдения порядка реализации имущества в ходе конкурсного

Производства путем выставления его на торги также не соответствуют

Установленным по делу обстоятельствам. Действительно, по общему

Правилу имущество должника подлежит продаже в рамках строго

Установленной процедуры, допускающей возможность проведения

Нескольких последовательных торгов (две процедуры торгов на повышение

И последующая процедура торгов на понижение – публичное предложение),

И только в случае, если все эти торги не состоятся, имущество может быть

Передано кредиторам в качестве отступного (статьи 110, 111, 139, пункты 8

И 9 статьи 142 и пункт 1 статьи 148 Закона о банкротстве). В таком же

Порядке с согласия собрания кредиторов (комитета кредиторов)

Осуществляется продажа прав требования должника (статья 140 Закона

О банкротстве), к которым относится и требование об уплате денежных

Средств, взысканных судом в пользу должника с лиц, привлеченных

К субсидиарной ответственности на основании статьи 10 Закона

О банкротстве.

Данная последовательная процедура реализации имущества, по

Общему правилу устанавливающая запрет на прямую передачу имущества в

Качестве отступного без предварительного выставления его на все

Необходимые торги, обусловлена необходимостью точного, справедливого

И не вызывающего разногласий между кредиторами и иными участниками

Конкурсного процесса способа определения цены имущества. Эта

Процедура направлена на защиту не только интересов кредиторов, чьи

Требования включены в реестр требований кредиторов должника, но и

Кредиторов

По текущим платежам, а также учредителей (участников) должника

(собственников имущества должников – унитарных предприятий).

Однако в данном деле прямая передача спорной дебиторской

Задолженности отступным без выставления ее на торги не нарушила права и

Законные интересы лиц, участвующих в деле о банкротстве и в

Арбитражном процессе по делу о банкротстве, а также права и законные

Интересы иных лиц. Как видно из определения от 30.09.2011, в объем

Субсидиарной ответственности включено единственное требование

Уполномоченного органа без учета текущих платежей. В других случаях,

Когда при определении размера субсидиарной ответственности учитывались

Бы и текущие платежи (постановление Президиума Высшего Арбитражного

Суда Российской Федерации от 06.11.2012 № 9127/12), прямая передача

Соответствующего права требования даже единственному кредитору могла

Привести к нарушению интересов кредиторов по текущим платежам. При

Наличии других кредиторов (как предшествующих – кредиторов первой или

Второй очереди, так и кредиторов третьей очереди или опоздавших

Кредиторов) передача отступного могла бы нарушить их интересы.

Поскольку единственным участником должника является лицо,

Привлеченное к субсидиарной ответственности и, соответственно,

Обязанное исполнить вступивший в законную силу судебный акт

От 30.09.2011, данное лицо не может ссылаться на нарушение своих прав и

Интересов несоблюдением процедуры передачи требования единственному

Кредитору, в интересах которого принят судебный акт о привлечении к

Субсидиарной ответственности.

Таким образом, несоблюдение указанной процедуры реализации

Имущества должника, не приведшее к нарушению тех интересов, для

Защиты которых такая процедура установлена, не может влечь

Недействительность соответствующей сделки.

В этом году ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» будет отмечать юбилей - 15 лет с момента принятия (26.10.2002). Без преувеличения можно сказать, что каждый год и ни по разу в него вносятся изменения.

За время своего существования закон, подобно человеку, повзрослел. У него был период невинного и безобидного младенчества, когда он никому не мог причинить вред и помочь тоже никому не мог. Потом он окреп, наступил период отрочества. И вот теперь мы можем наблюдать как федеральный закон превращается в агрессивного подростка...

Все началось еще в 2009 году с установлением ответственности контролирующих должника лиц.

Контролирующее должника лицо - лицо, имеющее... право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность... иным образом определять действия должника...

С тех пор у предпринимателей существует риск привлечения к ответственности за неудачи собственного бизнеса, которые в РФ нередко обусловлены экономической нестабильностью или вовсе действиями государства.

Буквально на днях был подписан и вступил в силу Федеральный закон от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях», которым внесены очередные изменения в процедуру банкротства и, в частности, в порядок привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих лиц.

Закон, за исключением некоторых положений, вступил в силу 30.07.2017 года. Полностью все изменения будут применяться с 1 сентября 2017 года. При этом привлечение к субсидиарной ответственности по новым правилам будет производится уже по заявлениям, поданным с 1 июля 2017 года.

Рассмотрим, какие особенности и нюансы привлечения к субсидиарной ответственности существуют сегодня.

Контролирующие лица

К контролирующим лицам должника, как и прежде, относятся лица, которые в течение трех лет до начала процедуры банкротства были:

руководителями (директора и т.п.) организации;
участниками, акционерами и др., владеющими не менее чем 50% акций (долей);
членами ликвидационной комиссии;
лицами, которые могли совершать сделки от имени должника;
любыми иными лицами, которые могли давать указания или определять действия должника в силу каких-либо причин.

ФЗ от 29.07.2017 № 266-ФЗ вносит существенное дополнения к этому списку. Теперь арбитражный суд может признать любое лицо контролирующим при наличии иных оснований.
Чтобы подсластить пилюлю, законодатель добавил ограничение: «к контролирующим должника лицам не могут быть отнесены лица, если такое отнесение связано исключительно с прямым владением менее чем десятью процентами уставного капитала юридического лица и получением обычного дохода, связанного с этим владением».

Исходя из этого, принятие решения о смене фактических руководителей и учредителей компании на номинальных из числа друзей, сотрудников и родственников не препятствует привлечению к субсидиарной ответственности собственников бизнеса и настоящих руководителей. Кроме того, нельзя упускать из внимания человеческий фактор - номинальные лица для того, чтобы обезопасить себя от привлечения к ответственности, скорее всего укажут на лицо, дающее им указание в отношении действий (сделок) должника. Этого будет достаточно, чтобы суд отнес данных лиц к контролирующим.

Новый закон ввел легальные основания для освобождения «номинала» от субсидиарной ответственности. Что интересно, впервые законодатель использует народный термин «номинальный руководитель». Он не будет привлечен к ответственности, если:

А) докажет, что не оказывал определяющего влияния на решения компании-банкрота

И!!! (то есть «плюс», дополнительно)

Б) поможет установить настоящее контролирующее лицо и/или найти его сокрытое имущество или имущество компании - банкрота.

Иными словами, для освобождения от субсидиарной ответственности номинальному руководителю придется «сдать реального».

При этом решение собственников «бросить» компанию-должника также не поможет им уйти от ответственности, поскольку на этот случай предусмотрена упрощенная процедура признания отсутствующего должника банкротом (ст.228 Закона «О банкротстве»).

Кто может инициировать привлечение к субсидиарной ответственности

В этом вопросе фактически ничего не изменилось. Инициировать процедуру привлечения к субсидиарной ответственности могут:

кредиторы;
конкурсные управляющие;
уполномоченные органы (в том числе налоговые);
представители работников должника;
работники и бывшие работники должника.

Кого и когда привлекут к субсидиарной ответственности

Новые поправки существенных изменений не вводят и лишь переносят нормы, регулирующие обоснования требований о привлечении к субсдиарной ответственности, из утратившей силу статьи 10 в новую ст. 61.11. Формулировки фактически остались прежними.

Первое основание связано с причинением вреда имущественным правам кредиторов в результате виновных действий контролирующего лица. Для использования этого основания кредиторам, управляющему и уполномоченному органу необходимо доказать:

наличие вреда, причиненного имущественным правам кредиторов, т.е. невозможность погашения задолженности должника в полной мере;
причинно-следственную связь между совершением или одобрением руководителем и (или) учредителем должника сделок и фактом причинения такого вреда, за исключением привлечения к субсидиарной ответственности руководителя должника при отсутствии (непредоставлении) документов бухгалтерского учета или искажение в них содержащейся информации. В таком случае достаточно установить наличие одного из вышеуказанных обстоятельств и не доказывать причинно-следственную связь.

На практике это означает, что заявителю необходимо представить суду доказательства того, что именно действия контролирующего лица привели к банкротству. По сути, это мало отличается от доказательства виновности конкретного лица.

Так, в деле № А79-3955/2009 конкурсный управляющий столкнулся с тем, что по указанию учредителей банкрот совершил ряд убыточный сделок. Управляющий обратился в суд о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности. Однако суды всех инстанций встали на сторону учредителей.

В определении от 29.09.2015 по этому делу Верховный суд обосновал позицию следующими доводами:

«совершение по указаниям ответчиков сделок, в результате которых должнику были причинены убытки… не являлось единственной и безусловной причиной банкротства должника»;
почти все сделки были заключены в период платежеспособности должника и прибыльности его деятельности;
конкурсный управляющий не представил доказательства заключения сделок с целью их неисполнения либо ненадлежащего исполнения;
наличие у ответчиков права давать должнику обязательные указания в предбанкротный период само по себе не свидетельствует о наличии основания для привлечения их к субсидиарной ответственности.

В решениях, в которых требования о привлечении к субсидиарный ответственности удовлетворяются, содержится указание на доказанность истцом факта причинно-следственной связи между действиями контролирующего лица и банкротством

Суд признает доказанным связь между действиями контролирующих лиц и вредом, причиненным кредитором в случае, если имеют место недобросовестные действия.

Так, в деле № А16-1209/2013 конкурсный управляющий заявил, что по решению руководителя должник не принял участие в конкурсе на участие в аренде объектов коммунальной инфраструктуры. В результате это привело к падению доходов. Каких-либо доказательств связи падения доходов и банкротства управляющий не привел. Однако суд все же привлек руководителя к субсидиарной ответственности, установив, что имели место другие очевидно недобросовестные и виновные действия руководителя: он параллельно создал еще одну организацию с тем же названием, но без долгов, и на нее стал выводить всю прибыль.

Можно привести в качестве примера дело № А56-7049/2012. Суд привлек к ответственности основного акционера (56%). Из-за его действий должник заключил ряд сделок, уже после появления признаков неплатежеспособности, поэтому они изначально не могли быть исполнены.

Тем не менее, даже при доказанности причинно-следственной связи между банкротством и действиями контролирующего лица, оно не будет привлечено у субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в невозможности полного погашения требований кредиторов отсутствует , в том числе:

оно действовало согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно;
его действия совершены для предотвращения его большего ущерба интересам кредиторов.

Помимо признака «причинение вреда кредиторам виновными действиями», остались в неизменном виде самые распространенные «формальные» основания

1. Неподача директором заявления должника о несостоятельности (теперь это ст. 61.12);

2. Нарушение в порядке ведения и/или хранения документов бухгалтерской отчетности и иных документов должника, ведение которых предусмотрено законом, либо их непредоставление арбитражному управляющему (сейчас - пп. 2 и пп. 4 п. 2 ст. 61.11);

3. Более 50 % задолженности обусловлено привлечением к уголовной, административной и налоговой ответственности (сейчас - пп. 3 п. 2 ст. 61.11).

Процесс доказывания данных фактов проще, чем обоснование причинно-следственной связи между действиями контролирующих лиц и банкротством должника. Достаточно лишь продемонстрировать наличие соответствующего обстоятельства, чтобы привлечь контролирующее лицо к ответственности.

Так, в деле №А73-684/2016 суд привлек руководителя к субсидиарной ответственности, так как тот не передал конкурсному управляющему первичные документы, материальные и иные ценности должника, и не обратился в суд с заявлением о признании его банкротом (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.06.2017 N Ф03-2144/2017 по делу N А73-684/2016).

При наличии доказанного правонарушения и возникшей в его результате задолженности в размере, превышающем 50% от требований кредиторов третьей очереди, суд всегда будет вставать на сторону кредитора.

В большинстве случаев речь идет о правонарушениях, связанных с уплатой налогов в бюджет. Фактически, налоговые органы могут не только инициировать саму процедуру банкротства, но имеют «свое» основание для субсидиарной ответственности. При этом им достаточно предъявить суду решение о взыскании соответствующих сумм налога.

Несмотря на это, заявителями по этому основанию могут быть не только налоговые органы, но и непосредственно конкурсные управляющие, чем они активно пользуются - это позволяет существенно улучшить уровень погашения долгов банкрота.

Новый закон добавляет два дополнительных основания для привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности:

1) в случае, если контролирующим лицом «на дату возбуждения дела о банкротстве не внесены подлежащие обязательному внесению в соответствии с федеральным законом сведения либо внесены недостоверные сведения о юридическом лице:

в единый государственный реестр юридических лиц на основании представленных таким юридическим лицом документов;
в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц в части сведений, обязанность по внесению которых возложена на юридическое лицо.». Это, например, сведения о величине чистых активов, о залоге движимого имущества. Сообщив недостоверные сведения, руководитель общества создает о нем впечатление лучше, чем есть на самом деле, за что и может поплатиться в случае банкротства.

2) должник стал отвечать признакам неплатежеспособности не вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, однако после этого оно совершило действия и (или) бездействие, существенно ухудшившие финансовое положение должника.

Окончание процедуры банкротства - еще не конец!

До настоящего времени при окончании процедуры конкурсного производства или прекращении процедуры в связи с отсутствием средств для осуществления банкротства, контролирующие лица освобождались от ответственности за должника.

Сейчас закон позволяет привлекать к субсидиарной ответственности контролирующих лиц вне рамок процедуры банкротства.
Так, контролирующее лицо может быть привлечено к субсидиарной ответственности, если:

1. Производство по делу о банкротстве прекращено в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве,

2. Заявление уполномоченного органа о признании должника банкротом возвращено.

Также кредиторы могут подать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности и после окончании конкурсного производства. Срок подачи - три года с момента, когда кредитор узнал или должен был узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к ответственности.

С учетом российских реалий, когда собственники бросают пустые организации, эта норма более чем необходима. Как эта норма будет реализована на практике, покажет время. На сегодня же можно отметить, что суды довольно часто прекращают производство по делу о банкротстве в связи с отсутствием средств на финансирование процедуры (абз. 8 п. 1 ст. 57 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»). Поэтому можно предположить, что за короткий срок мы сможем увидеть сформулированные судами правила применения данной нормы.

Когда банкротство не спасет

Ее ждали многие ради п. 3 ст. 213.28 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

После завершения расчетов с кредиторами гражданин, признанный банкротом, освобождается от дальнейшего исполнения требований кредиторов, в том числе требований кредиторов, не заявленных при введении реструктуризации долгов гражданина или реализации имущества гражданина (далее - освобождение гражданина от обязательств) - п. 3 ст. 213.28 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Но не все так хорошо для банкротов и плохо для кредиторов. Освобождение имеет ряд существенных исключений, в том числе касающихся контролирующих лиц организаций-банкротов.
Пункт 6 ст. 213.28 закона прямо предусматривает пожизненную возможность взыскания долгов, возникших при привлечении гражданина к субсидиарной ответственности в случае банкротства подконтрольного юридического лица и при возмещении причиненных им убытков.

Таким образом, участники и руководители признанного банкротом общества, привлеченные к субсидиарной ответственности, не смогут избавиться от нависшего над ними долга. Возбуждение процедуры банкротства ни самим лицом в отношении себя, ни каким-либо кредитором в этом не поможет. Такой долг, к сожалению, списать нельзя.

ФНС при привлечении к субсидиарной ответственности

Налоговые органы активно участвуют в процедурах банкротства.
Как правило, ФНС является одним из основных кредиторов. Типичный алгоритм инициирования налоговыми органами процедуры привлечения учредителей и руководителей должника к субсидиарной ответственности следующий:

проведение выездной налоговой проверки, по результатам которой установлена недоимка по налогам;
осуществление мер принудительного взыскания в порядке ст. 46, 47 НК РФ;
возбуждение либо вхождение в процедуру банкротства в качестве кредитора;
после признания должника банкротом привлечение учредителей или руководителей должника к субсидиарной ответственности.

Вероятность положительного рассмотрения заявления уполномоченного органа по указанным выше основаниям возрастает в случае, если законность решения налогового органа о доначислении налогов подтверждена судебным решением, в котором, например, установлен факт получения необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного отнесения сумм по сделкам с недобросовестными контрагентами на расходы и принятия вычетов по НДС.

Указанное решение имеет значение при рассмотрении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности. При этом судами отклоняются доводы учредителей и руководителей о том, что совершение обществом налогового правонарушения является основанием для привлечения его к налоговой ответственности, и не может быть поводом для привлечения виновных лиц к субсидиарной ответственности.

Наглядно

Основание для привлечения	Что нужно доказать инициатору	Как можно защищаться контролирующему лицу
Неподача руководителем должника заявления о признании должника банкротом на основании ст. 9 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»	1. Должник стал отвечать признакам неплатежеспособности и/или недостаточности имущества в период более чем один месяц до начала процедуры банкротства. 2. По истечение месяца с момента, когда появились признаки банкротства, у должника возникли обязательства перед кредиторами.	1. заявление о признании должника банкротом было подано своевременно, т.е. признаки несостоятельности появились менее чем за месяц до начала процедуры банкротства. 2. отсутствие причинной связи между невозможностью удовлетворения требований кредитора и неподачей заявления.
Причинен вред имущественным правам кредиторов в результате виновных действий контролирующего лица	Совокупность следующих фактов: 1. причинение вреда; причинно-следственная связь между 2. действиями контролирующего лица и причиненном вредом. Факт недобросовестных действий контролирующего лица (переведение прибыли с банкрота на подконтрольное лицо, заключение заведомо неисполнимых сделок)	Контролирующему лицу необходимо доказать одно из следующих обстоятельств: 1. Отсутствие вины в своих действиях. 2. Отсутствие причинно-следственной связи между вредом и своими действиями. 3. Правомерность и целесообразность принятых решений.
Нарушение в хранении и передачи документации, должника (бухгалтерская отчетность и др.), предусмотренной законом.	Продемонстрировать факты · нарушения в введении бухгалтерской и налоговой отчетности и иных документов; · не исполнения обязанности по передачи документов арбитражному управляющему.	Контролирующему лицу необходимо доказать одно из следующих обстоятельств: 1. отсутствие вреда от непредоставления документов или нарушения в порядке их ведения. 2. отсутствие вины лица в непредосталвении документов или их ведении.
Возникновение задолженности перед кредиторами третьей очереди (контрагенты должника, налоговые органы и др.) в результате привлечения к уголовной, административной и налоговой ответственности в размере более чем 50% от общей суммы задолженности перед кредиторами третьей очереди	Продемонстрировать факты: · привлечение к уголовной, административной или налоговой ответственности; · взыскание в результате привлечения к ответственности; · размер взысканных сумм превышает 50% от общего размера задолженности перед кредиторами третьей очереди.	Отсутствие вины в своих действиях.

Чтобы контролирующим должника лицам избежать привлечения их субсидиарной ответственности, необходимо:

помнить, что сделки по выводу активов незадолго до процедуры банкротства увеличивают риск привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности;
всегда продумывать деловую цель (экономическое обоснование) совершения реорганизации или сделок по отчуждению имущества должника, обоснование выбора контрагента, а также не пренебрегать оспариванием решений налоговых органов в суде. В тоже время важно не совершать операции по выводу активов напрямую с фирмами-однодневками, в противном случае случае доказать добросовестность и разумность действий будет невозможно;
в случае, если заключенная должником сделка была явно невыгодной, пытаться обосновать то, что эта сделка была частью взаимосвязанных сделок с общей хозяйственной целью, по итогам которых предполагалось получение выгоды, или такая сделка была заключена для предотвращения еще большего ущерба компании.

С другой стороны - стороны кредиторов - необходимо понимать, что больше шансов привлечь контролирующее лицо к ответственности в следующих случаях:

1) доказаны факты недобросовестности контролирующего лица. Например: совершение сделок с недобросовестными контрагентами, приведшие к образованию задолженности у должника, создание других организаций для того, чтобы уклониться от уплаты долгов и др.;

2) контролирующее лицо нарушило формальные требования закона:

не подано /несвоевременно подано заявление о банкротстве (ст. 9 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).
нарушение в введении или хранении документов бухгалтерской отчетности должника либо их непредоставление арбитражному управляющему (абз. 4 п. 4 ст. 1 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»).

3) должник был привлечен к уголовной, административной или уголовной ответственности, в результате чего у должника возникло обязательство по выплате задолженности, которая превышает 50% от общей суммы требований кредиторов третьей очереди.

Таким образом, мы видим, что комплексное изменение законодательства и судебной практики делает все более понятной процедуру погашения задолженности организации-банкрота, в том числе за счет имущества учредителей. Недаром в ходе предпроверочного анализа кандидатов для проведения выездной налоговой проверки изучается имущество не только самой организации, но и учредителей, их родственников.

В 2017 году произошли обширные изменения ФЗ “О несостоятельности (банкротстве)”, большая часть из которых относится к правилам привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц. С одной стороны, это привело к существенному повышению гарантий для кредиторов, что является крайне актуальным с учетом низкой (не более 5%) степенью удовлетворения требований необеспеченных кредиторов. С другой стороны, значительно возросли риски ответственности контролирующих лиц. Подробнее в статье партнера «Пепеляев Групп» Юлии Литовцевой.

Наиболее важные изменения связаны с введением Законом от 29 июля 2017 г. N 266-ФЗ новой главы, регулирующей вопросы привлечения контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности. Закон № 266-ФЗ вступил в силу 30.07.2017, и его нормы подлежат применению к заявлениям о привлечении к субсидиарной ответственности, поданным с 01.07.2017 г.

Учитывая высокую значимость, придаваемую ФНС России использованию механизма субсидиарной ответственности для эффективного пополнению бюджета за счет личного имущества бенефициаров и руководителей налогоплательщиков-банкротов, уже 16.08.2017 налоговой службой было опубликовано письмо № СА-4-18/16148@ «О применении налоговыми органами положений главы III.2 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ» (далее – «Письмо»). В данном Письме были разъяснены и даже развиты новые нормы о субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, вступившие в силу 01.07.2017, а также даны рекомендации относительно порядка их применения территориальными инспекциями.

Разъясняя переходные положения Закона № 266-ФЗ, налоговая служба в Письме указала на возможность привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности после 01.07.2017 на основании новых материально-правовых норм, введенных данным Законом. Подобное утверждение представляется противоречащим содержанию положений самого Закона, который говорит о допустимости придания ретроспективной силы лишь порядку рассмотрения заявлений о субсидиарной ответственности.

21.12.2017 Пленум ВС РФ принял Постановление № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее – «Постановление»), в котором даны разъяснения как относительно общих принципов и оснований привлечения контролирующих должника лиц к ответственности, так и относительно процессуальных вопросов подачи и рассмотрения заявлений о привлечении к ответственности.

Новые обязанности органов управления и участников должника

Законодатель возложил на органы управления и участников должника следующие дополнительные обязанности:

В случае возникновения признаков банкротства (п. 2 ст. 3 Закона о банкротстве) или обстоятельств, предусмотренных ст. 8 или 9 Закона о банкротстве, руководитель обязан включить сведения о наличии таких обстоятельств в ЕФРСФДЮЛ в течение 10 рабочих дней, а также в разумный срок предпринять все зависящие от него разумные необходимые меры, направленные на предупреждение банкротства должника.  
Органы управления, а также участники и иные контролирующие должника лица со дня, когда они узнали или должны были узнать о наличии вышеуказанных обстоятельств, обязаны действовать с учетом интересов кредиторов, в частности не допускать действия (бездействие), которые могут заведомо ухудшить финансовое положение должника.  
В случае необращения руководителя с заявлением о банкротстве должника в течение одного месяца с даты возникновения оснований, предусмотренных ст. 8 и 9 Закона о банкротстве, контролирующие лица обязаны потребовать проведения досрочного заседания органа управления, уполномоченного на принятие решений о ликвидации должника (срок его проведения не должен превышать 10 дней) для принятия решения об обращении с заявлением о банкротстве.  В целях более раннего инициирования банкротства и минимизации ущерба кредиторам должника Закон о банкротстве возложил на органы управления и контролирующих должника лиц дополнительные обязанности, неисполнение которых влечет субсидиарную ответственность за непринятие мер по инициированию банкротства.

Понятие контролирующего лица

Законодатель ввел совершенно новые основания, по которым лицом может быть признано контролирующим. В частности, по признаку извлечения выгоды от неправомерных действий органов управления должника любое третье лицо может быть привлечено к ответственности по долгам банкрота.

Необходимо отметить и существенное расширение перечня лиц, с которых может быть взыскана недоимка. Теперь в их числе прямо названы финансовые директоре, главные бухгалтеры, юристы, корпоративные секретари.

Важным изменением является и появившееся в законе право суда по своему усмотрению по не указанным законом основаниям признать лицо контролирующим и привлечь его к субсидиарной ответственности.

В Постановлении ВС РФ сделан акцент на неформальном подходе при установлении статуса контролирующего лица и необходимости исходить из реального оказания контролирующим лицом определяющего влияния на условия сделок, изменяющих экономическую или юридическую судьбу должника, а также на учете преимуществ, вытекающих из положения привлекаемых к ответственности лиц. При этом, отсутствие оснований субсидиарной ответственности не исключает привлечение контролирующего лица к ответственности в силу иных норм.

ВС РФ разъяснил, что как управляющая компания должника, так и руководитель такой компании могут быть признаны контролирующими должника лицами, а номинальный руководитель по общему правилу подлежит привлечению к ответственности наряду с лицами, осуществлявшими фактическое управление компанией.

Законодатель впервые прямо назвал главных бухгалтеров и финансовых директоров должника, замещающих их лиц, а также иных лиц, ответственных за ведение бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой отчетности), в качестве контролирующих. Расширяя перечень примеров лиц, которые могут быть признаны контролирующими должника, ФНС России применительно к такому основанию ответственности как отсутствие или искажение документов должника, называет работников бухгалтерии, юрисконсультов, корпоративных секретарей и иных лиц, осуществляющих составление и ведение документации компании.

Кроме того, к числу контролирующих отнесены лица, которые извлекали выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, перечисленных в ст. 53 ГК РФ.

Применительно к презумпции наличия статуса контролирующего должника лица при получении выгоды за счет незаконных или недобросовестных действий органов управления должника ФНС России разъяснила, что под материальной выгодой, по аналогии с убытками, следует понимать доходы, полученные контролирующим лицом в результате неправомерных действий должника, и/или имущество (реальный «антиущерб»), а также доходы, которые контролирующее лицо не получило бы при обычных условиях гражданского оборота (удержанная выгода).

Налоговая служба сформулировала открытый перечень способов получения выгоды, в первую очередь, применительно к модели построения бизнеса с разделением на рисковые (т.н. «центры убытков») и безрисковые (т.н. «центры прибылей») части.

ФНС России ориентирует налоговые органы на доскональное изучение финансовой, экономической и организационной структуры бизнеса в рамках дел о банкротстве. Предложенный подход к определению выгоды предоставляет возможность широкого применения данной презумпции и использования в спорах о привлечении к субсидиарной ответственности сформировавшейся негативной для налогоплательщиков практики оценки судами экономической целесообразности сделок.

На законодательном уровне впервые суду предоставлено право по своему усмотрению признавать лицо контролирующим должника по не предусмотренным Законом о банкротстве основаниям. Налоговая служба в Письме привела примерный перечень оснований, характеризующих неформальные личные отношения, позволяющих суду по своему усмотрению признать лицо контролирующим должника по не предусмотренным Законом о банкротстве основаниям, в том числе устанавливаемых оперативно-розыскными мероприятиями (совместное проживание, гражданский брак, длительная совместная служебная деятельность (в том числе военная служба, гражданская служба), совместное обучение и т.п.

Важнейшим изменением является то, что теперь трехлетний срок, за действия в течение которого можно привлекать к субсидиарной ответственности, исчисляется ретроспективно не от даты возбуждения дела о банкротстве, а от даты возникновения у должника признаков банкротства.

Таким образом, фактически пресечена возможность избежать субсидиарной ответственности затягиванием инициирования банкротства или заменой реальных лиц, контролировавших должника, на подставных директоров и участников. С учетом одновременного расширения круга лиц, признаваемых могущими определять деятельность должника, это существенно повышает шансы кредиторов на удовлетворение требований в деле о банкротстве и одновременно значительно увеличивает риски лиц, осуществлявших соответствующие полномочия более, чем за три года до возбуждения дела о банкротстве.

Ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов

Законодателем сформулировано такое основание субсидиарной ответственности как ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов, обусловленное действиями или бездействием контролирующего лица (ст. 61.11 Закона о банкротстве). Привлечение к ответственности возможно, в том числе, в случаях прекращения производства по делу о банкротстве в связи с отсутствием средств для возмещения судебных расходов или возвращения заявления уполномоченного органа о банкротстве должника.

При этом, ВС РФ ориентирует суды на необходимость установления действий контролирующих лиц, которые явились необходимыми причинами объективного банкротства должника. Такие действия могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений недобросовестно и неразумно, в назначении на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам организации, в создании системы управления, при которой во вред должнику выгоду из его деятельности извлекают третьи лица и т.д.

Особо отмечается необходимость исследовать совокупность сделок и иных операций, так как не может быть признана единственной предпосылкой банкротства последняя сделка (операция), хотя бы она и привела к критическому изменению возникшего ранее неблагополучного финансового положения.

ВС РФ обращает внимание на важность оценки как внутренних, так и внешних факторов, которые могли повлечь невозможность полного погашения требований кредиторов (финансовый кризис, существенное изменение условий ведения бизнеса и т.п.).

Поскольку солидарная ответственность предполагает согласованность, скоординированность и направленность действий контролирующих лиц на реализацию общего для них намерения, при определенных обстоятельствах возможна замена такой формы ответственности на пропорциональную, например, в зависимости от периодов осуществления ими фактического контроля за должником.

Как разъяснил налоговый орган, причинение существенного вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения либо одобрения контролирующим лицом одной или нескольких сделок должника имеет место, например, если предметом таких сделок являлись активы в размере 20-25% балансовой стоимости имущества должника, по аналогии с п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, ст. 78 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», ст. 46 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Также в качестве существенного рассматривается вред, причиненный сделками с имуществом, составлявшим менее 20% активов, если отсутствие этого имущества осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника. Оценка сделки как повлекшей причинение существенного вреда в силу прямого указания Закона о банкротстве не требует признание такой сделки недействительной.

Предусмотрен перечень презумпций, при которых предполагается невозможность погашения требований кредиторов по вине контролирующего лица. К числу новых относится невнесение сведений в ЕГРЮЛ и в ЕФРСФДЮЛ, подлежащих обязательному внесению, а также отсутствие или искажение документов, хранение которых являлось обязательным в силу, в том числе, законодательства об АО, ООО, рынке ценных бумаг, инвестиционных фондах.

Разъясняя введение данной презумпции, ФНС России указала, что субсидиарная ответственность в этом случае возможна, поскольку от арбитражного управляющего и кредиторов скрываются документы, позволяющие установить контролирующее лицо.

Применительно к отсутствию или недостоверности сведений, подлежащих отражению в ЕГРЮЛ и ЕФРСФДЮЛ ФНС России провела аналогию с положениями ст. 431.2 ГК РФ и приравняла сведения, подлежащие обязательному отражению в вышеуказанных общедоступных реестрах, к публичным заверениям, недостоверность которых лишает контрагентов должника возможности получения информации или вводит их в заблуждение.

Относительно невозможности полного погашения требований кредиторов в результате совершенных контролирующим должника лицом сделок важно отметить, что непризнание таких сделок недействительными судом или отказ в таком признании ввиду истечения сроков исковой давности не препятствуют привлечению совершившего сделку лица к субсидиарной ответственности.

Законодатель впервые предусмотрел право суда уменьшить размер или полностью освободить лицо от субсидиарной ответственности, если будет доказано, что оно являлось «номиналом» и фактически не контролировало должника, либо если такое лицо предоставит сведения, которые помогут установить реального бенефициара и (или) обнаружить скрывавшееся таким лицом имущество должника и (или) его собственное имущество.

Важной новацией является то, что при определении размера ответственности из общего объема обязательств перед кредиторами исключаются требования, принадлежащие контролирующему лицу либо заинтересованным по отношению к нему лицам.

Номинальные директора

Основной целью привлечения к субсидиарной ответственности в Письме налогового органа названы «поступления в бюджет», а привлечение к ответственности только номинального руководителя «свидетельствует о ненадлежащем использовании территориальными органами института субсидиарной ответственности».

Инспекциям рекомендовано во всех случаях выявлять и привлекать номинального руководителя должника к ответственности в качестве соответчика с фактически контролирующим должника лицом, а при уменьшении размера ответственности одного из солидарных должников - контролировать это процесс так, чтобы не допускать неосновательного возложения максимальной ответственности на лицо, обладающее минимальным объемом активов.

Разъясняя нормы о стимулировании участников дела о банкротстве содействовать привлечению контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, ФНС Письмом указала на возможность уменьшения судом размера или полного освобождения от субсидиарной ответственности лица, номинально осуществлявшего функции органа управления, только в случае, если благодаря предоставленным этим лицом сведениям установлено фактически контролировавшее должника лицо и (или) обнаружено скрывавшееся последним имущество должника и (или) контролирующего должника лица, ФНС России подчеркивает, что номинальному руководителю недостаточно просто указать на лицо, фактически осуществлявшее контроль над должником и предоставить соответствующие доказательства. Ему необходимо предоставить сведения, которые реально поспособствуют принятию судебного акта в отношении контролирующего лица и его исполнению (об имуществе контролирующего лица, источниках его формирования, о схеме вывода активов должника и т.д.).

Ответственность за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника о собственном банкротстве

К числу нововведений относится возможность привлечения к ответственности за необращение с заявлением о банкротстве не только руководителей, но и лиц, не исполнивших обязанность по созыву заседания органа управления должника для принятия решения об обращении с заявлением о банкротстве или по принятию такого решения.

Одновременно Закон № 266-ФЗ допускает возможность освобождения об ответственности при отсутствии причинной связи между невозможностью удовлетворения требований кредиторов и нарушением обязанностей контролирующих лиц по инициированию банкротства должника, что ранее в большинстве случаев не допускалось в судебной практике.

ВС РФ разъяснил, что учредительным документом полномочия по обращению в суд с заявлением должника о собственном банкротстве не могут быть предоставлены только одному из его директоров, и по общему правилу несколько директоров, действующих совместно или независимо друг от друга, солидарно несут субсидиарную ответственность.

Руководитель должника может быть освобожден от ответственности, если:

несмотря на наличие признаков неплатежеспособности, должник не находился в состоянии объективного банкротства;
руководитель добросовестно рассчитывал на преодоление в разумный срок финансовых трудностей, приложил необходимые условия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план.

Ограничение ответственности руководителя возможно только на тот период, когда выполнение такого плана являлось разумным.

Также Верховный Суд смягчил условия ответственности иных, кроме руководителя, лиц (например, участника или акционера) за непринятие мер по инициированию банкротства, подчеркнув, что такие лица должны быть осведомлены о возникновении у руководителя обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве и невыполнении им данной обязанности.

Постановление № 53 содержит разъяснение о том, что ответственность такого лица ограничена обязательствами должника, возникшими после истечения совокупности предельных сроков, отведенных на созыв, подготовку и проведение заседания уполномоченного органа управления должника.

ВС РФ обратил внимание на то, что для ликвидатора и членов ликвидационной комиссии срок обращения с заявлением о банкротстве должника составляет не 1 месяц, а 10 дней, и что для членов ликвидационной комиссии по общему правилу ответственность за неисполнение соответствующей обязанности является солидарной.

Размер ответственности за непринятие мер по инициированию банкротства должника может быть увеличена на сумму расходов, необходимых для проведения процедур банкротства, если будет доказано, что он был бы меньше в случае своевременного исполнения контролирующим лицом обязанности по подаче заявления о банкротстве.

Публикация бывшим руководителем информации о наступлении обязанности обращения в суд с заявлением о банкротстве освобождает такого руководителя от ответственности по обязательствам перед кредиторами, возникшими после такой публикации.

Ответственность за нарушение законодательства о банкротстве

Законодатель ввел новый состав правонарушения, влекущего ответственность в форме возмещения убытков за нарушение законодательства о банкротстве. Если в деле о банкротстве, а также вне дела о банкротстве до или после его возбуждения должник не принял меры по оспариванию необоснованных требований заявителя или иных кредиторов, то контролирующие должника лица несут перед кредиторами ответственность за убытки, причиненные таким бездействием.

Таким образом, руководителям необходимо занимать более активную позицию как в делах о банкротстве, так и до их возбуждения, применительно к предъявляемым требованиям кредиторов. Ненадлежащая организация противодействия установлению, и тем более, исполнению таких требований, теперь может повлечь привлечение руководителя к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Особенности подачи и рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности и процессуальные права контролирующего лица

Теперь заявителю при подаче с минимально необходимой степенью достоверности потребуется обосновать, что ответчик действительно является контролирующим должника лицом.

К числу возможных инициаторов привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности впервые отнесены кредиторы по текущим обязательствам.

В отличие от ранее действовавших правил, инициирование привлечения контролирующих лиц к субсидиарной ответственности теперь возможно на самых ранних стадиях рассмотрения дела о банкротстве, например, в процедуре наблюдения.

Кроме того, заявление может быть подано вне дела о банкротстве в течение трех лет со дня, когда уполномоченное лицо узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) и не позднее десяти лет со дня, когда имели место действия и (или) бездействие, являющиеся основанием для привлечения к ответственности.

Срок, пропущенный по уважительной причине, может быть восстановлен.

В Постановлении Пленума ВС РФ детально регламентирован порядок исчисления исковой давности с учетом большого круга возможных заявителей требования о привлечении к субсидиарной ответственности. В частности, если будет установлено, что один из кредиторов узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения к ответственности до того, как об этом могли узнать иные кредиторы, исковая давность может быть применена к части требования о привлечении к субсидиарной ответственности, приходящейся на такого информированного кредитора.

Также отмечено, что исковая давность для кредиторов не может быть исчислена с момента, когда об обстоятельствах, являющихся основаниями для привлечения контролирующих лиц к ответственности, узнал арбитражный управляющий, если он недобросовестно скрыл эти сведения от конкурсных кредиторов.

Таким образом, даже при наличии бесспорных оснований ответственности целесообразно детально анализировать осведомленность каждого из конкурсных кредиторов для снижения размера ответственности. Последним, в свою очередь, также необходимо занимать активную процессуальную позицию, чтобы не допустить пропуск срока исковой давности.

Развивая положения Закона о банкротстве о процессуальных правах лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, как ответчика по заявлению о привлечении к такой ответственности, ФНС России приводит их открытый перечень: право оспаривать действия арбитражного управляющего, сделки, судебные акты о включении в реестр требований кредиторов, а также судебные акты, послужившие основанием для включения в реестр требований кредиторов.

Необходимо отметить, что содержащийся в письме перечень процессуальных прав субсидиарного ответчика выходит за рамки положений п. 1 ст. 61.15 Закона о банкротстве, связывающих права такого лица исключительно со статусом ответчика по заявлению о привлечении к ответственности. С учетом изложенного полагаем, что приведенные в письме права привлекаемого к субсидиарной ответственности лица могут осуществляться только в случае, если оспариваемые действия арбитражного управляющего, сделки или судебные акты влияют на права и обязанности контролирующего лица.

К числу важных разъяснений ВС РФ, содержащихся в Постановлении № 53, относится то, что основанием требования о привлечении к субсидиарной ответственности, являются не ссылки на нормы права, а фактические обстоятельства спора. По этой причине предъявление требования со ссылкой на одни и те же нормы права, но основанного на различных нарушениях, не будет считаться тождественным иском.

Применительно к бремени доказывания ВС РФ разъяснил, что если арбитражный управляющий и (или) кредиторы с помощью косвенных доказательств убедительно обосновали статус контролирующего лица и невозможность погашения требований кредиторов вследствие действий (бездействия) последнего, бремя опровержения данных утверждений переходи на привлекаемое лицо.

Возбуждение банкротства в отношении контролирующего должника лица не препятствует рассмотрению заявления в деле о банкротстве должника.

Законодатель впервые предусмотрел возможность заключения в рамках рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности или о взыскании убытков соглашения по правилам гл. 15 АПК РФ (мирового соглашения) с учетом следующих особенностей:

ответчик обязан раскрыть сведения об имуществе в размере, достаточном для исполнения соглашения;  
соглашение допускается только между всеми лицами на стороне лица, подавшего заявление, и на стороне привлекаемого к ответственности лица;  
допускается прощение долга отдельными кредиторами.

Обеспечительные меры в ходе рассмотрения заявлений о субсидиарной ответственности

При удовлетворении заявления о принятии обеспечительных мер суд вправе наложить арест на имущество юридических лиц, в отношении которых ответчик имеет право самостоятельно или совместно с заинтересованными лицами распоряжаться 50-ю и более процентами голосов либо имеет право назначать (избирать) руководителя должника.

Наложение ареста на имущество компаний, контролируемых привлекаемыми к ответственности лицами, существенно повышает эффективность института субсидиарной ответственности, одновременно значительно увеличивая риски имущественных потерь для контролирующих должника лиц и компаний группы. Соответственно, при оценке рисков необходимо принять во внимание фактор ответственности компаний группы в случае банкротства одного или нескольких входящих в группу юридических лиц.

Кредиторы получили право выбрать способ распоряжения правом требования о привлечении  к субсидиарной ответственности  

Законодатель предусмотрел право каждого кредитора определить судьбу права требования о привлечении к субсидиарной ответственности. Волеизъявление осуществляется кредиторами после опубликования арбитражным управляющим в ЕФРСБ сведений о возможности выбора способа распоряжения. Кредитор может выбрать:  

При ненаправлении кредитором сведений о принятом решении арбитражному управляющему, считается, что кредитор выбрал продажу требования должником. Реализация 3-его варианта возможна только при условии, что он будет выбран всеми кредиторами. При подсчете голосов кредиторов, выбравших 1-й или 2-й варианты, принимается вариант, за которых высказались кредиторы, обладающие большим числом голосов (при этом, не учитываются голоса кредиторов, заинтересованных по отношению к должнику или контролирующему должника лицу). Возможность выбора распоряжения не применима в делах о банкротстве финансовых, кредитных организаций, а также застройщиков.  

Порядок рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности вне рамок дела о банкротстве  

об основаниях ответственности стало известно после вышеуказанных обстоятельств;  
если аналогичное заявление по тому же основанию не было рассмотрено в деле о банкротстве. Вне рамок дела о банкротстве заявление о привлечении к субсидиарной ответственности рассматривается по правилам групповых исков, поэтому в заявлении должен быть указан круг лиц, заинтересованных в таком привлечении к ответственности.

Взыскание убытков в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве

Законом о банкротстве теперь регулируется и порядок взыскания в рамках дела о банкротстве убытков, причиненных должнику лицами, уполномоченными выступать от имени юридического лица, членами коллегиальных органов юридического лица и иными лица, определяющими деятельность юридического лица.

Такие требования могут быть предъявлены в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, в том числе, руководителем или учредителем должника, арбитражным управляющим, конкурсным кредитором, представителем работников должника, бывшим работником должника или уполномоченными органами.

Учитывая особую роль арбитражных управляющих в делах о банкротстве и наличие у них, в отличие от иных участников процесса по делу о банкротстве, доступа к информации о деятельности должника, ФНС России в своих разъяснениях придает особое значение противодействию со стороны территориальных органов злоупотреблениям арбитражных управляющих при привлечении к субсидиарной ответственности. В частности, налоговый орган обращает внимание на недопущение подачи арбитражными управляющими заведомо безрезультативных или предъявляемых исключительно к номинальным руководителям заявлений. В этих целях налоговая служба рекомендует нижестоящим органам инициировать самостоятельную подачу заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности или в отзыве на заявление приводить дополнительное правовое обоснование и фактические обстоятельства для обеспечения удовлетворения заявления, поданного иными лицам.

Стимулирование арбитражного управляющего

Закон № 266-ФЗ ввел дополнительное вознаграждение арбитражного управляющего в размере 30% от денежных средств, поступивших в результате исполнения судебного акта о привлечении к субсидиарной ответственности.

ФНС России разъяснила, что такое вознаграждение следует квалифицировать как судебные расходы, которые могут быть взысканы с контролирующих должника лиц, привлеченных к субсидиарной ответственности. По мнению налогового органа, такой подход будет стимулировать контролирующих должника лиц возмещать убытки добровольно, в том числе, в рамках соглашения с кредиторами.

В то же время, налоговая служба подробно прокомментировала механизм снижения стимулирующего вознаграждения, разъяснив, что вознаграждение может не выплачиваться, например, в случае достижения положительного результата не из-за активных действий арбитражного управляющего или в ситуации противодействия управляющего привлечению контролирующих лиц к субсидиарной ответственности.

Отнесение дополнительного вознаграждения арбитражного управляющего к судебным расходам фактически приводит к увеличению сумм, взыскиваемых с контролирующего должника лица, на 30% от размера удовлетворенных требований, что необходимо учитывать при оценке рисков ответственности.

Исходя из текущей экономической ситуации, повышения информированности кредиторов и нацеленности уполномоченных органов на реальное взыскание денежных средств с контролирующих лиц, мы прогнозируем значительное увеличение числа таких споров как в делах о банкротстве, так и вне их рамок.

Как показывает опыт сопровождения проектов, связанных с ответственностью контролирующих лиц и оспариванием сделок, эффективность защиты во многом определяется учетом рисков, обусловленных законодательством о банкротстве, на стадии принятия бизнес-решений в ходе текущей деятельности компании. Недостаточная информированность менеджеров компаний относительно юридических последствий несоблюдения норм Закона о банкротстве значительно повышает риски негативных последствий для компании, топ-менеджеров и иных контролирующих лиц.

В связи с ретроспективным применением нового регулирования оснований и порядка привлечения к субсидиарной ответственности необходимо не только учитывать новые риски в текущей деятельности по управлению компанией, но и произвести переоценку последствий бизнес-решений, принятых до вступления в силу Закона № 266-ФЗ.

Собираясь разобраться, что такое субсидиарная ответственность, рассмотрим неприятную ситуацию, когда должник не может расплатиться с кредитором по своим обязательствам. Дальнейших вариантов развития действия может быть несколько, но в любом случае при наличии других обязанных лиц, груз непогашенного долга ложится на них. Такая форма субответственности законодательно закреплена в Гражданском кодексе РФ для защиты интересов пострадавшего, поэтому используется в юридической практике очень часто.

Что такое субсидиарная ответственность

Происхождение слова «субсидиарный» хорошо объясняет его значение, ведь латинский аналог «subsidiarus» означает «резервный или вспомогательный». Действительно, основной ответственность несет сам нарушитель, а субсидиарная форма только дополняет ее, и увеличивает защиту интересов потерпевшего, обладая компенсаторной направленностью. Немаловажно, чтобы физическое лицо, которое привлекают к такой ответственности, не совершало правонарушения. Например, согласно статье 363 Гражданского кодекса, поручитель по кредиту тоже должен отвечать за неполученный долг.

Учредителя

Определенная в законодательстве субответственность, в случае банкротства предприятия или организации распространяется на широкий круг лиц, имеющих право давать указания. Кроме учредителей, сюда относятся члены органов управления, профессионального объединения или полного товарищества, поэтому, если компания сама не может рассчитаться по задолженности в случае банкротства, ответственность может быть переложена на этих людей.

Согласно нынешней формулировке Гражданского кодекса, собственник фирмы не отвечает по ее обязательствам. Казалось бы, идеальная ситуация для владельцев бизнеса в случае признания несостоятельности, но такой удачный исход возможен, только если будет доказано, что возникновение критической ситуации в фирме произошло не по вине учредителя, иначе ему придется участвовать в погашении задолженности.

Руководителя должника

Привлечение к субсидиарной ответственности руководителя должника (генерального директора), аналогична ситуации с учредителями компании. Здесь тоже требуется доказательства того, что данное лицо, причастно к нарушениям, которые определены в законодательстве. К числу таких нарушений относится, например, ненадлежащее хранение генеральным директором бухгалтерской документации, допустившее пропажу или порчу.

Попечителей или родителей несовершеннолетнего лица

Законом предусмотрена субсидиарная ответственность родителей и приравненных к ним лиц (попечителей) за вред, который нанесен несовершеннолетними детьми. При этом, за ребенка до 14 лет родители отвечают в полной мере по возмещению ущерба, а в возрасте от 14 до 18 лет – только в случае, если у подростка нет никаких источников дохода (или имущества) для финансовой компенсации.

Правовое регулирование субсидиарных обязательств

Понятие «субсидиарная ответственность» введено в правовое поле сравнительно недавно – в 1995 году. Однако это не значит, что раньше его не было. Для названия использовались иные термины, например, «дополнительная ответственность» или «простое поручительство». Содержание статьи 399 Гражданского кодекса РФ рассматривает базовые положения ответственности по субсидиарному принципу (еще около полутора десятка разделов и пунктов ГК РФ рассматривают правила применения). Закреплено это положение и в ряде других законов, например «О несостоятельности (банкротстве)».

Когда возникает субсидиарная ответственность

Выполняя дополнительные (резервные) функции, субсидиарное обязательство возникает не сразу с появлением задолженности, а после определенных событий. Ключевым моментом тут является неисполнение основным должником своих обязательств, когда в силу каких-то причин, он не может расплатиться:

подросток 15 лет разбил витрину магазина, и у него нет собственных денежных средств;
человек взял кредит на автомобиль, но остался без работы и это мешает ему расплатиться;
юрлицо находится на стадии банкротства и имущественные активы учреждения не покрывают задолженности.

В этом случае, претензии будут предъявлены к субсидиарному ответчику – в рассмотренных ситуациях это будут родители, поручитель и учредители юридического лица. Решая вопрос об оплате долга, такой ответчик может встречным образом использовать всю аргументационную базу и возражения основного должника, если это поможет ему оптимизировать процедуру выплат – законодательство разрешает это.

Условия привлечения к ответственности

Объявление субответственности в случае банкротства предприятия, происходит не автоматически, а лишь при соответствии определенным условиям. Для генерального директора, учредителей или председателя ликвидационной комиссии такими условиями будут:

противозаконное нарушение своих обязанностей и прав третьих лиц;
доказанная вина нарушителя;
наличие убытков или вреда;
четкая связь между противоправной деятельностью нарушителя и негативными последствиями.

Ограничения

Статья 400 Гражданского кодекса РФ рассматривает вопрос ограничения ответственности. Субсидиарным должникам будет интересно узнать, что законодательством установлены ограничения по отдельным видам обязательств, упрощающие схему выплат и увеличивающие надежность имущественного оборота. Такие лимиты могут касаться причин, по которым убытки не могут быть возмещены вообще, компенсации только реального ущерба или его части. Закон устанавливает льготные условия восполнения убытков и для предприятий энергоснабжения, связи и перевозочной деятельности.

Виды субсидиарных обязательств

Законодательно различаются два вида субответственности, которая может быть договорной или внедоговорной. В первом случае необходимым условием будет подписание специального договора, который устанавливает условия наступления этой обязанности. Для внедоговорной ответственности никаких договоров не требуется – законодательство уже определило эти критерии.

Договорная ответственность

Самый распространенный пример договорной ответственности – удовлетворение требований кредиторов в ситуации, когда первоначальный должник отказывается от этого. При этом важен сам факт отказа (или отсутствия ответа в установленный срок) для того, чтобы требование о выплате распространилось и на поручителя. На данном этапе не имеет значения, может ли основной должник самостоятельно расплатиться (есть ли у него необходимое имущество и т.д.). Поручитель вовлекается в юридический процесс, в ходе которого определится, кто будет нести нагрузку по исполнению обязательств.

Внедоговорная

Рассматривая внедоговорную форму, сразу обращаешь внимание, что она затрагивает совершенно разные ситуации – банкротство компаний и родительскую ответственность. Объединяющим принципом, собравшим вместе эти разные случаи, будет отсутствие необходимости в юридическом закреплении обязанностей дополнительного ответчика (с помощью договора и др.), которые применяются по факту. Например, не требуется никаких договоров, чтобы родители стали ответчиками, в случае причинения вреда подростком от 14 до 18 лет.

Привлечение к субсидиарной ответственности

В 2013 году изменениями в Законе «О несостоятельности (банкротстве)» были значительно ужесточены меры воздействия на контролирующих лиц, которые по новым правилам должны сами доказывать свою невиновность. Однако даже в таком ракурсе рассмотрения, поиск прямой причинно-следственной связи между действиями генерального директора и банкротством организации, не всегда будет простым. Возложение субответственности на родителей несовершеннолетних или поручителей в этом отношении не такой сложный процесс.

Порядок привлечения

Привлечение к субответственности, даже если речь идет о документально закрепленных договорных отношениях – это многоплановый процесс, который начинается с подготовки заявления в суд. Сложности привлечение учредителя или директора компании, автоматически подразумевают юридическую консультацию (или более полное участие специалистов), для более успешного продвижения дела.

Порядок взыскания

Вне зависимости от того, идет ли речь о родителях несовершеннолетнего нарушителя, поручителя за недобросовестного плательщика кредита или контролирующих лиц организации, взыскание по дополнительной ответственности подразумевает судебное рассмотрение. При этом будет определяться конкретная степень виновности и размер финансовой компенсации. В отдельных случаях решение может быть в пользу ответчика, освобождая его от выплат.

Субсидиарная ответственность при банкротстве юридического лица

Хотя субсидиарная (дополнительная) ответственность четко определена действующим законодательством, для директоров и учредителей существует множество вариантов избежать ее, или хотя бы свести выплаты к минимуму. Вот почему, если вы задумываетесь о том, как привлечь директора к субсидиарной ответственности, приготовьтесь, что это может потребовать существенных усилий.

Как привлечь директора

Рассматривая порядок привлечения руководителя или учредителя должника к субответственности, важно знать, что этот процесс, в подавляющем большинстве случаев, следует только за процедурой банкротства. Инициировать банкротство может конкурсный управляющий или налоговая инспекция. Однако нужно четко осознавать, что это повлечет большие затраты времени, поэтому, если главная цель – получение невыплаченной зарплаты, то проще сделать это через обращение в трудовую инспекцию.

Заявление о привлечении к субсидиарной ответственности

Как правило, заявление о привлечении к субответственности контролирующих лиц должника, подает конкурсный управляющий, ориентируясь на решение собрания кредиторов. В тексте заявления должны быть указаны статьи закона, на основании которых этот документ подается, а самая объемная описательная часть должна содержать полную информацию о нарушениях со стороны конкретных контролирующих лиц.

Все утверждения должны подкрепляться заключением юридической экспертизы и данными финансового анализа, доказывающими, что уменьшение конкурсной массы произошло по вине директора (или учредителя). Опираясь на Закон «О несостоятельности (банкротстве)», есть возможность привлечь контрольных лиц компании к допответственности. При этом очень важно, чтобы к этому моменту была сформирована и распределена конкурсная масса, поэтому не стоит торопиться, подавая такое заявление.

Последствия для директора

Просмотр постановлений арбитражных судов России, быстро покажет, что по существующей практике директоров компаний не очень часто привлекают к субответственности, и это при том, что такие лица априори считаются виновными в банкротстве предприятия! Однако вероятность применения санкций все же существует, поэтому контролирующим лицам не стоит затягивать с обращением о несостоятельности фирмы. В противном случае это увеличивает возможность судебного решения о признании субответственности, и установлении суммы для выплаты.

Как избежать субсидиарной ответственности руководителя должника

Есть ряд действий, которые помогут генеральному директору предотвратить возможность привлечения к субответственности. Предвидя банкротство, следует избегать сделок сомнительного характера с передачей активов компании или максимально эффективно обосновать их необходимость. Также важно своевременно оспорить взыскания со стороны налоговой службы, потому что это тоже может стать причиной применения санкций. Во многих случаях, необходимым будет предварительное обращение к арбитражному юристу, для оценки состояния фирмы перед банкротством.

Чем отличается солидарная ответственность от субсидиарной

В российском законодательстве четко различается субсидиарная и солидарная ответственность, что определяет разные действия кредитора в каждом из этих случаев. В случае солидарной ответственности, все участники имеют равные обязанности по погашению долга, и кредитор вправе получить выплаты одновременно от всех, либо от кого-то одного в отдельности. При субответственности механизм будет другой, при котором непременным условием реализации станет отказ основного должника от уплаты долга.