Закупка сервера с предустановленным программным обеспечением. Все, что нужно знать об импортозамещении по Приобретение программного обеспечения 44 фз

Отвечает Галина Халтурина, эксперт

Да, сервер относится к компьютерной технике. Закупку сервера с предустановленным программным обеспечением, в плане графике отразите одной строкой. Для формирования идентификационного кода закупки заказчик может использовать ОКПД 2 основного объекта закупки, т.е. в данном случае самого компьютера (26.20).

Закон 44-ФЗ не устанавливает ограничений на объединение в один лот нескольких услуг. Но в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки не должен включать, в том числе требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Кроме того ограничения вытекают из ч. 3 ст. 17 Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции", которой установлен запрет на ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Из Закона № 44-ФЗ в сфере закупок следует, что заказчик в зависимости от своих потребностей самостоятельно принимает решение в отношении предмета закупки и устанавливает в документации об аукционе требования, в частности, к качеству, техническим характеристикам (потребительским свойствам) товара с учетом специфики деятельности в целях обеспечения эффективного использования бюджетных средств с учетом ограничений, предусмотренных законодательством.

ФАС России считает, что объединять в один лот поставку компьютеров и программ нельзя. Однако судебная практика по данному вопросу противоречит мнению контрольного органа.

Например, судья Верховного суда РФ пояснил, что программное обеспечение технологически связано с компьютером. Ведь использовать компьютерную технику без необходимых программ нецелесообразно. Следовательно, объединить в один лот закупку компьютеров и программ можно, это не противоречит статье 33 Закона № 44-ФЗ (определение Верховного суда РФ от 30 июля 2015 г. № 306-КГ15-8017, постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 9 апреля 2015 г. № Ф06-22212/2013).

В качестве подтверждения того, что указанное объединение не повлекло сокращение количества участников, заказчик может ссылаться на то, что в ходе осуществления закупки заявки на участие подали несколько участников (т.е. фактически сокращение количества участников не имело места).

Как сформировать лот

Компьютеры и программы

Правомерно ли осуществить закупку, объединив в один лот услуги по инженерно-техническому обслуживанию здания и уборке здания для обеспечения деятельности судей путем проведения закрытого аукциона?

Напоминаем, что в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки не должен включать, в том числе требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.*

Также ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. "О защите конкуренции" № 135-ФЗ (далее - Закон № 135-ФЗ) устанавливает запрет при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд на ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.*

Обращаем внимание, что аналогичную норму содержит ч. 4.1 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), которая предусматривает административную ответственность (наложение административного штрафа на должностных лиц в размере 1 % начальной (максимальной) цены контракта, но не менее 10 тыс. руб. и не более 50 тыс. руб.) за включение в описание объекта закупки, в том числе требований к товарам, информации, работам, услугам при условии, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, или включение в состав одного лота, объекта закупки товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных между собой.

Поэтому, при описании объекта закупки заказчик должен учитывать требования и запреты, приведенные в указанных нормах Закона о контрактной системе, Закона № 135-ФЗ и КоАП РФ.*

Таким образом, в случае включения в один лот услуг по инженерно-техническом обслуживанию здания и уборке помещений, указанных в вопросе, Вам необходимо подготовить позицию технологической и функциональной связанности таких услуг для ее защиты в контрольном органе в сфере закупок.*

Дополнительно сообщаем, что "услуги по управлению эксплуатацией инженерных систем и оборудования, техническому обслуживанию зданий и сооружений" (код ОКПД 70.32.13) и услуги по уборке помещений (коды ОКПД 74.70.13 "услуги по чистке и уборке общего назначения", 74.70.14 "услуги специализированные по чистке и уборке") относятся к различным кодам ОКПД, поэтому, по нашему мнению, лучше закупать указанные услуги различными лотами.

Вместе с тем, напоминаем, что Постановлением Президиума ВАС РФ от 29 января 2013 г. № 11604/12 принятом по Закону № 94-ФЗ сделаны некоторые выводы, а именно:

"Обоснование судами отсутствия технологической и функциональной взаимосвязи включенных в один лот работ и услуг их неодноименностью, неоднородностью и невзаимозаменяемостью со ссылками на номенклатуру, ОКВЭД и Гражданский кодекс Российской Федерации является неверным, поскольку в ст. 17 Закона № 135-ФЗ отсутствуют ссылки на указанные нормативно-правовые акты, и эти акты имеют иные цели правового регулирования, отличные от определенных упомянутым законом.

Как следует из Закона № 94-ФЗ, номенклатура позволяет определить одноименность товаров (работ, услуг) в целях возможности проведения совместных торгов.

Частью второй Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрены отдельные виды договоров, регулируемые соответствующими главами ГК РФ.

Отсутствие признаков аналогичности, одноименности и взаимозаменяемости не может подтверждать отсутствие технической и функциональной связанности, приведенной в ст. 17 Закона № 135-ФЗ, поскольку свидетельствует лишь о неоднородности работ".

Кроме того, напоминаем, что согласно ч. 2 ст. 84 Закона о контрактной системе закрытые способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) применяются только в случаях:

закупок товаров, работ, услуг, необходимых для обеспечения федеральных нужд, если сведения о таких нуждах составляют государственную тайну;
закупок товаров, работ, услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, при условии, что такие сведения содержатся в документации о закупке или в проекте контракта;
заключения контрактов на оказание услуг по страхованию, транспортировке и охране ценностей Государственного фонда драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации, на оказание услуг по страхованию, транспортировке, охране музейных предметов и музейных коллекций, редких и ценных изданий, рукописей, архивных документов (включая их копии), имеющих историческое, художественное или иное культурное значение и передаваемых заказчиками физическим лицам или юридическим лицам либо принимаемых заказчиками от физических лиц или юридических лиц во временное владение и пользование либо во временное пользование, в том числе в связи с проведением выставок на территории Российской Федерации и (или) территориях иностранных государств;
закупок услуг по уборке помещений, услуг водителей для обеспечения деятельности судей, судебных приставов.

Таким образом, в случае осуществления закупок на услуги по уборке помещений, услуг водителей для обеспечения деятельности судей, судебных приставов, по нашему мнению, Вам необходимо проводить закрытые способы определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков), в частности закрытый аукцион.

При этом осуществление закупки на "услуги по управлению эксплуатацией инженерных систем и оборудования, техническому обслуживанию зданий и сооружений" (код ОКПД 70.32.13) не предусматривает проведения закрытых способов определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Учитывая изложенное, в случае осуществления закупки услуг по инженерно-техническом обслуживанию здания и уборке помещений для обеспечения деятельности судей в одном лоте путем проведения закрытого аукциона, контрольный орган в сфере закупок может не согласовать проведение такой закупки на основании ч. 3 ст. 84 Закона о контрактной системе и "Порядка согласования применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), возможности заключения (заключения) контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем", утвержденного приказом Минэкономразвития России от 13 сентября 2013 г. № 537, поэтому не советуем включать такие услуги в один лот.*

ОКВЭД предназначен для классификации и кодирования видов экономической деятельности и информации о них.

Вправе ли заказчик объединить в одном лоте различные расходные материалы, например нити хирургические и зонды

Да, если товары функционально связаны.

Участник закупки вправе пожаловаться в ФАС России и заявить, что заказчик, который объединяет в один лот различные расходные материалы, ограничивает конкуренцию. Однако жалобу признают необоснованной, если заказчик докажет, что закупает товары, которые функционально связаны.

Пример - решение Курганского УФАС России от 19 февраля 2014 г. № 05-02/23-14. Заказчик закупал расходные материалы и медизделия для стационара: шприцы, дезинфицирующие и перевязочные средства, стерилизационные товары, продукцию для рентгенкабинетов. Участник посчитал, что это разноименные группы товаров, и пожаловался в УФАС России. Антимонопольная служба признала жалобу необоснованной.*

Приказ, ОК Росстандарта от 31.01.2014 №№ 14-ст, 034-2014

ОК 034-2014 (КПЕС 2008) Общероссийский классификатор продукции по видам экономической деятельности (ОКПД 2). Разделы C (класс 16) - C (класс 26) (часть 2)

Компьютеры и периферийное оборудование*

Компьютеры, их части и принадлежности

26.20.11

Компьютеры портативные массой не более 10 кг, такие как ноутбуки, планшетные компьютеры, карманные компьютеры, в том числе совмещающие функции мобильного телефонного аппарата, электронные записные книжки и аналогичная компьютерная техника

26.20.11.110

Может ли заказчик по Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) купить программное обеспечение, произведенное в Российской Федерации, но не включенное в Реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (ПП 1236 от 16.11.2015)? Может ли заказчик по Закону N 44-ФЗ купить иностранное программное обеспечение в составе оборудования или компьютера? Нужно ли готовить обоснование закупки иностранного программного обеспечения, если оно предустановлено на оборудование или компьютер производителем?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Закупка оборудования с предустановленным программным обеспечением, происходящим из иностранных государств, возможна только в случае обоснованной невозможности соблюдения запрета на допуск такого программного обеспечения.
На закупку российского программного обеспечения, сведения о которой не включены в Реестр российских программ, указанный запрет не распространяется, однако такую позицию с высокой вероятностью придется отстаивать в суде.

Обоснование позиции:
В соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), упомянутым Вами Правительства РФ от 16.11.2015 N 1236 установлен запрет на допуск программного обеспечения (далее - ПО), происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Постановление N 1236).
Согласно Постановления N 1236 указанный запрет распространяется на допуск ПО для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств, а также исключительные права на такое ПО и права использования такого программного обеспечения. Исключений для случаев приобретения заказчиком компьютерного оборудования с предустановленным ПО не установлено, соответственно, запрет, установленный данным постановлением, распространяется и на такие закупки.
Сказанное подтверждает многочисленная правоприменительная практика (смотрите, например, ФАС от 24.10.2016 N К-1725/16, решение УФАС по Астраханской области от 02.06.2017 N 173-РЗ-04-17, решение УФАС по Кемеровской области от 18.05.2017 N 284/З-2017, постановление УФАС по Челябинской области от 13.04.2017 N 7.30-4.2/69-2017, решение УФАС по Республике Крым и городу Севастополю от 20.12.2016 N 08/3205-16), а также судебная практика (смотрите, например, постановление Одиннадцатого ААС от 07.07.2017 N 11АП-7913/17).
Постановления N 1236 установлены исключения, дающие право не соблюдать запрет на допуск иностранного ПО:
- в реестре отсутствуют сведения о ПО, соответствующем тому же классу ПО, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;
- ПО, сведения о котором включены в реестр и которое соответствует тому же классу ПО, что и ПО, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.
Невозможность соблюдения установленного N 1236 запрета по указанным выше причинам должна быть обоснована. Порядок подготовки указанного обоснования утвержден п. 1 Постановления N 1236.
Под "реестром" в приведенных выше нормах очевидным образом понимается единый реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее - Реестр), Правила формирования и ведения которого утверждены тем же п. 1 Постановления N 1236.
Соответственно, если на оборудование или компьютер предустановлено иностранное ПО и в Реестре российских программ отсутствуют аналоги, либо российский аналог по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке ПО, заказчик должен обосновать невозможность соблюдения запрета, установленного Постановлением N 1236.
В настоящее время в ряде случаев, ссылаясь на положения Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (далее - Закон N 149-ФЗ), согласно которой программы для электронных вычислительных машин и базы данных, сведения о которых включены в Реестр, признаются происходящими из Российской Федерации, контролирующие органы приравнивают ПО, произведенное в России, сведения о котором отсутствуют в Реестре российских программ, к происходящему из иностранных государств (смотрите, например, решение УФАС по Хабаровскому краю от 27.10.2016 N 477, решение УФАС по Сахалинской области от 19.06.2017 N 171/17, решение УФАС по Ярославской области от 27.04.2017 N 05-02/129Ж-17).
Однако, на наш взгляд, данная позиция не бесспорна.
Прежде всего Постановления N 1236 установлен запрет на допуск именно ПО, происходящего из иностранных государств, а не того ПО, "сведения о котором отсутствуют в реестре". При этом ни в законе, ни в N 1236 нет указания, что ПО, сведения о котором отсутствуют в реестре, "в целях осуществления закупок считается происходящим из иностранных государств" либо "не может считаться российским".
Более того, согласно Закона N 149-ФЗ Реестр создается в целях расширения использования российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных, подтверждения их происхождения из РФ, а также в целях оказания правообладателям ПО мер государственной поддержки, но не в целях ограничения использования российского ПО, сведения о котором не внесены в Реестр. Включение в реестр осуществляется в силу п. 9 вышеуказанных Правил формирования и ведения Реестра по заявлению правообладателя. Обязанности включения ПО в Реестр (подачи соответствующего заявления) ни одной нормой не установлено. Отсюда можно сделать вывод, что для целей оказания государственной поддержки, в том числе предоставления преференций при закупке для государственных или муниципальных нужд, ПО, сведения о котором внесены в Реестр, однозначно должно считаться российским - именно для этого он и создан. Но обратного, - что ПО, сведения о котором не внесены в реестр, не должно считаться российским, - из приведенных выше норм не следует.
Иными словами, само по себе отсутствие в Реестре сведений о ПО может иметь для правообладателя следующие негативные последствия в области закупок для государственных или муниципальных нужд:
а) при принятии и обосновании заказчиком решения о возможности закупки иностранного ПО даже сам факт существования российского ПО, не внесенного в реестр, а тем более - его характеристики, не принимаются во внимание;
б) отнесение ПО к российскому не может быть проверено по содержанию Реестра.
Однако и в этом случае правообладатель российского ПО может участвовать в закупке, просто ему не будут предоставлены преференции в виде отстранения участников закупки, предлагающих ПО, происходящее из иностранных государств, и он должен будет конкурировать с такими участниками на равных.
Полагаем достаточно странным такой вывод, что правообладатель такого российского ПО, которое может конкурировать на равных с происходящими из иностранных государств, должен быть лишен возможности конкурировать с участниками другого отечественного ПО, внесенного в Реестр.
Соответственно, по нашему мнению, правообладатель ПО в принципе может участвовать в закупке, доступ к которой для иностранного ПО запрещен, представив иные, помимо включения сведений о ПО в Реестр, доказательства, что это ПО является российским. Например, в качестве доказательства могут рассматриваться документы, предоставление которых необходимо для включения в реестр, подтверждающие принадлежность исключительного права резидентам РФ и (или) контролируемых ими лицами, использование иностранных составляющих ПО не более 30% от стоимости ПО, включаемого в реестр, и т.п. ( Закона N 149-ФЗ).
Равным образом, на наш взгляд, обосновывать закупку российского программного обеспечения, сведения о которой не включены в Реестр, заказчик не обязан.
Тем не менее, должны заметить, что с учетом практики применения органами ФАС России и в отсутствие официальных разъяснений самого этого ведомства, равно как и судебной практики, скорее всего, указанную позицию придется отстаивать в суде.
Напомним, что в случае приобретения компьютера (иного оборудования) с предустановленным программным обеспечением заказчиком также должны соблюдаться требования Правительства РФ от 26.09.2016 N 968 "Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов радиоэлектронной продукции, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Верхова Надежда

Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Серков Аркадий

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

Оксана Баландина , шеф-редактор Системы Госзаказ

С 1 июля 2018 года по 1 января 2019 года у заказчиков переходный период – разрешено проводить и электронные, и бумажные процедуры. С 2019 года конкурсы, аукционы, котировки и запросы предложений на бумаге запретят, кроме восьми исключений.
Читайте, какие закупки проводить на ЭТП, как выбрать площадку и получить электронную подпись, по каким правилам заключать контракты в переходный период и после.

В соответствии с постановлением Правительства РФ № 1236 установлен запрет на допуск ПО иностранного происхождения . Запрет на допуск при закупках устанавливается на программы для ЭВМ иностранного происхождения; базы данных иностранного происхождения; исключительные права на ПО иностранного происхождения; права использования ПО иностранного происхождения.

Запрет на допуск устанавливается независимо от вида договора, на основании которого реализуются ПО и базы данных; формы реализации ПО и баз данных - на материальном носителе, в электронном виде по каналам связи.

Но есть исключения:

Заказчик не устанавливает запрет на допуск ПО иностранного происхождения в случаях:

В таких случаях заказчик подготавливает, утверждает и размещает в день размещения извещения об осуществлении такой закупки в ЕИС, обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств.

Т.е., например, если компьютеры «докупаются» к уже имеющимся, и должны быть совместимыми с ними, с ПО, на них установленным, (есть характеристики, по которым ПО, сведения о котором включены в реестр, не соответствует установленным заказчиком требованиям), то заказчик не устанавливает запрет на допуск ПО иностранного происхождения. Но обязательно размещает в ЕИС обоснование невозможности соблюдения данного запрета.

С 1 января 2016 года действует запрет на допуск программного обеспечения (далее - ПО) и прав на него, происходящего из иностранных государств. *

Запрет на допуск ПО иностранного происхождения установлен (далее - Постановление № 1236).

На какие программные продукты распространяется запрет

Запрет на допуск при закупках устанавливается на:

программы для ЭВМ иностранного происхождения;
базы данных иностранного происхождения;
исключительные права на ПО иностранного происхождения;
права использования ПО иностранного происхождения.

Запрет на допуск устанавливается независимо от:

вида договора, на основании которого реализуются ПО и базы данных;
формы реализации ПО и баз данных - на материальном носителе, в электронном виде по каналам связи.

Ситуация: нужно ли устанавливать запрет на допуск при закупке исключительных и неисключительных прав на ПО

Чтобы определить поставщика, подрядчика или исполнителя, прежде всего необходимо запланировать электронные процедуры. Получить электронную подпись. Выбрать площадку, которая наилучшим образом подойдет вашей организации, и зарегистрироваться. Далее сформировать документацию и извещение, провести процедуры и определить поставщика и заключить контракт с учетом особенностей каждого из способов закупки.
Смотрите решения для каждого электронного способа: аукцион, конкурс, запрос котировок, запрос предложений.

В каких случаях запрет на допуск не устанавливается

При планировании и подготовке извещения, документации заказчик определяет, имеется ли в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее - реестр) ПО российского происхождения, соответствующее тому же классу ПО, что и планируемое к закупке.

Если в реестре отсутствуют сведения о ПО, соответствующем тому же классу 1 , что и ПО, планируемое к закупке, то заказчик не устанавливает запрет на допуск ПО иностранного происхождения. Также не устанавливается запрет, если сведения о ПО такого класса включены в реестр, но по своим функциональным, техническим или эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке ПО. *

Кроме того, такой запрет не устанавливается, если закупается ПО или права на него:

дипломатическими представительствами и консульскими учреждениями России, торговыми представительствами РФ при международных организациях для обеспечения своей деятельности на территории иностранного государства;
сведения о котором или о закупке которого составляют государственную тайну.

Во всех остальных случаях заказчик обязан установить запрет на допуск ПО иностранного происхождения.

В случае, когда заказчик не устанавливает запрет, он готовит .

Обоснование невозможности соблюдения запрета утверждается заказчиком по состоянию на день размещения извещения об осуществлении закупки. Такое обоснование размещается в ЕИС одновременно с размещением извещения. *

Порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск ПО иностранного происхождения утвержден .

Ситуация: необходимо ли размещать в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск ПО, происходящего из иностранных государств, по контрактам, заключенным в соответствии с п. 4 ч. 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ

Информация по контрактам, заключенным в соответствии с не размещается в ЕИС.

Если данный случай относится к исключениям из , то заказчику необходимо подготовить обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск ПО, происходящего из иностранных государств и хранить такое обоснование вместе с контрактом и иными документами о такой закупке.

Нужно ли устанавливать запрет при закупке ПО российского происхождения

При закупке ПО российского происхождения, заказчик также устанавливает запрет на допуск ПО, происходящего из иностранных государств, за исключением , когда запрет на допуск не устанавливается.

В таких случаях заказчик подготавливает обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств в соответствии с .

Ситуация: должно ли ПО российского происхождения обязательно содержаться в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных

Нет, не должно. Требования, о том, что ПО российского происхождения должно обязательно содержаться в едином реестре не установлено.

1 Класс программного обеспечения - группа, которая объединяет программное обеспечение, имеющее аналогичные функциональные, технические и (или) эксплуатационные характеристики, и которая определяется в соответствии с классификатором программ для электронных вычислительных машин и баз данных и правилами его применения, утверждаемыми Министерством связи и массовых коммуникаций Российской Федерации ( формирования и ведения единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных, утвержденных Постановлением № 1236).

Таким образом, в соответствии с установлен запрет на допуск ПО иностранного происхождения. Запрет на допуск при закупках устанавливается на программы для ЭВМ иностранного происхождения; базы данных иностранного происхождения; исключительные права на ПО иностранного происхождения; права использования ПО иностранного происхождения. *

Но есть исключения:

Заказчик не устанавливает запрет на допуск ПО иностранного происхождения в случаях:

-когда в едином реестре отсутствуют сведения о ПО, соответствующем тому же классу ПО, что и программное обеспечение, планируемое к закупке; *

-когда ПО, сведения о котором включены в реестр и которое соответствует тому же классу ПО, что и ПО, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке ПО . *

В таких случаях заказчик подготавливает, утверждает и размещает в день размещения извещения об осуществлении такой закупки в ЕИС , обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств. *

Журнал - единственный журнал, на страницах которого практические разъяснения дают не только ведущие эксперты отрасли, но и специалисты ФАС России и Минэкономразвития России.

Какой вид договора заключить при поставках программного обеспечения. ПО это товар или услуга?

Федеральный закон от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ) регулирует, отношения, касающиеся заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются:

поставка товара;
выполнение работы;
оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества).

О том, что Закон распространяет свое действие на отношения по распоряжению интеллектуальной собственностью, к которой относится и программное обеспечение, прямого указания нет. Отношения по вопросу распоряжения интеллектуальной собственностью, регулируемые ч.4 ГК РФ, – это самостоятельный вид гражданско-правовых отношений. Это не поставка товара, не выполнение работ и не оказание услуг. Распоряжение интеллектуальной собственностью происходит в специально установленных законом формах:

договор об отчуждении исключительного права – ст. 1234 ГК РФ;
лицензионный договор – ст. 1235 ГК РФ.

В связи с этим нет однозначного понимания, как применять 44-ФЗ в отношении интеллектуальной собственности, а именно:

при подготовке заявки на тендер;
при заключении государственных контрактов.

Подача заявки на тендер

Одним из документов заявки на аукцион является согласие участника с техническим заданием. В зависимости от предмета закупки (услуга или товар) форма заявки участника может меняться.

При подаче заявки на аукцион, предметом которого являются «услуги», Участник должен приложить свое согласие на выполнение таких услуг, а при подаче заявки на поставку товара – дополнительно указать страну происхождения товара. Причем, необходимо прописывать наименование страны происхождения товара ещё и тогда, когда товар (или материал, о котором упоминается в аукционной документации) используется при выполнении работ или оказании услуг.

Отметим, что контролирующие органы нередко относят лицензионные договоры в целях применения положений Закона №44-ФЗ к договорам об оказании услуг (смотрите, например, решение УФАС по РТ от 14.05.2014 №97-кз/2014 в отношении Государственного комитета РТ по закупкам – ГАРАНТ.РУ).

Однако, часто встречаются случаи отклонения заявок в виду не указания Участником на страну происхождения товара. Последующие обращения в ФАС и жалобы на конкурсную комиссию не всегда могут обернуться для вас положительным исходом, также стоит обратить внимание, что это длительная процедура.

Со своей стороны, рекомендую в случае, если поставляется программное обеспечение или оказываются услуги, при которых используется какое-либо программное обеспечение (далее ПО), указывать страну происхождения товара. Так сказать – перестраховаться.

Заключение государственного контракта

Суть лицензирования ПО заключается не в приобретении самих компьютерных программ в коробочном или электронном виде, а в приобретении лицензии – дающей его владельцу право использования результатов интеллектуальной деятельности в рамках соглашения с правообладателем (компанией-разработчиком). Заключение лицензионного договора по предоставлению права использования ПО является необходимым условием для всех пользователей программного обеспечения любых вендоров (см. подробнее Постановление по делу № А65-3927/2015 от 28.09.2015. 11-й ААС).

Практика показывает, что не все контракты являются лицензионными, они по своей сути шаблонные и описывают основные договорённости между исполнителем и заказчиком – предмет, сроки выполнения работ, стоимость, пени, санкции и пр. Объем передаваемых прав, территориальное действие, срок, а также права и обязанности сторон в отношении интеллектуальной собственности обычно в контракте не содержатся.

Выходом из этой ситуации является заключение лицензионного соглашения, которое дополнит договоренности в виде приложения к государственному контракту. Также допускается заключение так называемого договора присоединения. Его особенностью является то, что условия договора находятся на приобретаемом экземпляре программы либо на упаковке этого экземпляра. В свою очередь согласие пользователя на заключение договора наступает в момент начала использования этой программы (п.3 ст.1286 ГК РФ).

Который дает российским разработчикам преимущество перед иностранными при участии в госзакупках. Если у иностранного софта есть российский аналог, который занесен в специальный реестр, заказчик обязан купить именно его.

Закон определяет такие критерии для российского ПО:

исключительное право на него должно принадлежать РФ или субъекту РФ, муниципальному образованию, российской коммерческой или некоммерческой организации, в которой больше 50% принадлежит России, российским организациям или гражданам;
организацию-правообладателя не должно контролировать иностранное лицо;
выплаты в пользу иностранных организаций не должны превышать 30% всех платежей за ПО;
ПО должно находиться в свободной продаже, сведения о нем не должны быть гостайной.

Из ограничения можно делать исключения. Это значит, заказчики могут обосновать невозможность купить российский аналог, если в нем нет нужных функций. Аргументы должны быть прописаны в закупочной документации.

Действует постановление № 1236 от 16.11.2015

Документ содержит:

правила формирования и ведения единого реестра российских программ;
порядок обоснования того, что невозможно закупить продукт российского производства.

Заработал реестр отечественного ПО

До недавнего времени госзаказчики могли работать по принципу «нет реестра — нет ограничений», но с 20 февраля 2016 реестр начал наполняться. В него уже попали приложения ABBYY, «1С», Dr.Web, Касперский, «Барс», «Гарант» и другие. Всего в реестре 4784 продукта , в том числе аналог «Microsoft Office» — программа «Мой офис» от российского разработчика «Новые облачные технологии».

Как поступают заказчики?

Пользуются правом закупать иностранные программные продукты для «доработки, расширения или продления лицензий на уже используемое ими ПО». Вот, например, как в этой закупке .
Объявляют тендер не на закупку ПО, а на закупку компьютеров с предустановленной программой, например, с тем же «запрещенным» Microsoft Office, дополняя закупку формулировкой «эквивалент невозможен в связи с необходимостью обеспечения совместимости с уже имеющимся ПО заказчика».
Обосновывают невозможность закупки российского ПО. Например, как в этой закупке .

Как и в других закупках, у заказчиков нет права написать, что нужен какой-то конкретный производитель или программа — они описывают технические характеристики, которые их устраивают. Сейчас, если российская программа по своим функциональным, эксплутационным и техническим параметрам полностью соответствует иностранной, отклонить ее не смогут, даже если она теоретически ухудшит производительность компьютера или других программ, которые работают на основании этого ПО. Потребуется очень серьезное доказательство того, что в реестре нет аналога того же класса.

Нина Васильевна Шараева, начальник отдела закупок ИММ УРО РАН:

С реестром мы уже познакомились, но закупок ПО по новому закону пока не проводили. Конечно, переходить на отечественные аналоги будет тяжело. Например, из-за технических особенностей наших серверов трудно будет работать с антивирусным ПО российской разработки. Когда придет время продлевать лицензию, будем прописывать в закупке, для каких целей нам нужен именно действующий антивирус.

Соблюдать закон нужно, но участники рынка госзакупок соглашаются с тем, что на первом месте должны стоять интересы заказчика. Подходит ли ему программа и насколько эффективно она будет работать на имеющемся оборудовании, решать заказчику.

Ирина Яворская, руководитель компании GosTrader, занимающейся тендерным сопровождением заказчиков и поставщиков:

Если клиент обратится с просьбой подготовить техзадание на покупку ПО, мы сначала посмотрим, что есть в реестре. Затем сделаем сравнительный анализ иностранного и российского продукта: полностью ли российский соответствует требованиям заказчика. Если заменить можно, мы это сделаем. Если нет, будем искать объективные причины, чтобы обосновать закупку иностранного софта.

Что делать поставщикам?

Если вы продавец ПО

Заключайте лицензионные договоры с новыми дистрибьюторами и производителями. Наличие российского софта среди ваших торговых предложений станет преимуществом.

Будьте более грамотным, чем заказчик. Следите, что закупают ваши заказчики и напоминайте о правилах, если они их нарушают. Поставщик может подать три запроса на разъяснения, и если они не дали результата, обратиться в региональное отделение ФАС с жалобой.

Что может сделать заказчик в ответ на ваш запрос, почему он закупает иностранное ПО:

добавить обоснование закупки;
внести изменения в в техническое задание, учитывая запросы разъяснений участников. В этом случае обязательно будет продлен срок подачи заявок;
отменить закупку.

Ирина Яворская, GosTrader:

Выигрывает тот, кто умеет работать с информацией. У поставщика сегодня есть возможность узнать заранее план закупок заказчика и подготовиться к торгам по закупке ПО. Изучить преимущества российского аналога и работать на опережение, например, пройти обучение по нужному софту, получить партнерский статус и специальные условия от дистрибьютора или производителя напрямую.

Если вы производитель-правообладатель

Есть смысл попасть в реестр. Процедура довольно долгая, связанная с рассмотрением заявки экспертным советом и изданием приказа Минкомсвязи, так что чем раньше вы подадите заявление на сайте оператора реестра , тем лучше.

Чего ждать еще?

Скорее всего подобные ограничения на закупку ПО будут приняты и заказчикам по № 223-ФЗ, а они закупают ПО гораздо больше. Например, в 2015 году госкомпании закупили в 18 раз больше лицензий на Microsoft Office, чем госорганы.

Обсуждается вопрос о том, что в российских госзакупках может участвовать программное обеспечение из всех стран ЕЭС (кроме России, в него входят Белоруссия, Казахстан, Армения и Киргизия).

Иностранные производители готовятся адаптировать свои продукты к новым правилам, например, создавать совместные разработки с российскими производителями, переносить «производство» в Россию. Так поступила компания Eset, которая начала совместную работу с российской компанией «Код безопасности», чтобы выпускать свою продукцию в пределах РФ.