МИНИСТЕРСТВО ВНУТРЕННИХ ДЕЛ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

БЕЛГОРОДСКИЙ ЮРИДИЧЕСКИЙ ИНСТИТУТ

Кафедра государственно-правовых дисциплин

Дисциплина Римское право

Реферат

по теме №6: «Осуществление и защита прав»

старший лейтенант милиции

Иванов И.Р.

Белгород – 2008 г.

Введение

Осуществление права состоит в совершении лицом действий, слу­жащих для удовлетворения его положительных интересов, защищаемых правом.

Становление и развитие гражданского процесса (решения дел по имущественным спорам) осуществлялось постепенно и реализовывалось различными способами в различные периоды римской истории.

В догосударственный период Рима в таких случаях применялись обычаи, по которым наиболее тяжким наказанием являлось исключение из рода. Обычаи сменялись самоуправством или поединком, посредством которого индивид защищал свои права, полагаясь на собственные силы, то есть защита частных прав осуществлялась заинтересованным лицом путем расправы с нарушителем права.

С появлением римского государства появилось стремление избежать самоуправства и даже мести как способов защиты личных прав индивидов. В царский период истории Рима судебную власть осуществлял царь (rex). С установлением республики юрисдикция перешла консулам, преторам, судьям. В зависимости от сущности спора суд мог быть единоличным и коллегиальным, а судьей – на раннем этапе римской истории – всякий взрослый римский гражданин, назначав­шийся сторонами или магистратом для каждого дела индивидуально.

Таким образом, нормальное средство осуществления права в древнейшее время – самоуправство (самопомощь) – постепенно было вытеснено судебной (государственной) формой защиты. Самоуправство же было запрещено законами Юлия и стало считаться уголовным преступлением. Тогда же было запрещено и всякое насилие, даже направленное на защиту субъективных прав, за исключением случаев самообороны (отражения нападения) или в состоянии крайней необходимости (спасение собственного имущества, например). С укреплением монополии государства гражданское производство стало единственным средством защиты прав граждан.

Римские юристы не знали специальной науки гражданского процесса. Слово processus никогда не употреблялось римлянами в том значении, которое оно имеет в современном праве. В работах Гая и Юстиниана изложение гражданского права и судопроизводства сливается в одно целое. Это, вероятно, объясняется тем, что римляне не мыслили себе существования отдельной науки о правах и отдельной науки об их судебном осуществлении.

По современным меркам, если существует субъективное право (т.е. право конкретного лица), одновременно существует и возможность его защиты.

По римским же понятиям, субъективное право в его нарушенном состоянии не порождало права на защиту: о таком праве можно было гово­рить лишь в том случае, если магистрат устанавливал возможность его защиты посредством предъявления иска. Иски формулировались посте­пенно и на ранних этапах истории Рима не охватывали всех возможных притязаний. Поэтому субъективное право и возможность его за­щиты были отделены друг от друга, а сама защита могла даже отсутство­вать в данном конкретном случае. В отличие от современного порядка за­щиты “от права – к иску” древнеримский порядок выражался формулой “от иска – к праву”, т.е. при наличии соответствующего иска субъективное право подлежало защите. Таким образом, римское право является правом "судебным", и его можно рассматривать как систему исков.

Понятие иска и его виды

Иск (actio) есть не что иное, как право лица осу­ществлять судебным порядком принадлежащее ему требование (Д.44.7.5). Другими словами, это способ защиты субъективного права. Всякий, кто желал реализовать свое притязание, должен был знать, может ли он воспользоваться иском и каким именно.

С установлением преторского права (а должность городского претора была учреждена в 367 году до н.э.) выделялись следующие виды исков (см. рис. 1).

Цивильные иски и преторские

Цивильные иски или строгого права (jus strictum) основаны на жестких установлениях законов XII таблиц, при рассмотрении которых судья был связан буквой закона и не имел права принимать возражения ответчика, основанные на требованиях справедливости. Цивильные иски должны были точно воспроизводить слова и выражения закона (XII таблиц), а малейшее отклонение от написанных форм и обрядов влекло за собой проигрыш дела. Поэтому законами Эбуция (ок. 160 г. до н.э.) и Юлия было введено судопроизводство посредством формул (формулярный процесс), а древние формальности цивильного права были отменены.

Преторские иски основаны на принципах доброй совести (bona fides) и справедливости (aequitas), при рассмотрении которых судья исходил из того, что в обороте считалось соответствую­щим справедливости. Данный иск появился благодаря правотворчеству претора. Именно претор при­менял, исправлял и дополнял древнее право, или цивильное право (jus ci­vile), а судья при вынесении решений должен был основывать их именно на принципах честности и справедливости, которые захватывали все на­иболее важные взаимоотношения (сделки купли-продажи, займа, найма ве­щей, рабочей силы, поручения, хранения и т.д.), связанные с деловой активностью и нуждающиеся в правовом регулировании. А это меняло устоявшиеся традиции и было невозможно без замены легисакционного гражданского процесса формулярным, о чем далее пойдет речь. "Когда право противоречит справедливости, - скажет в этом случае Ульпиан, - следует предпочесть последнее", т.е. справедливость получает предпочтение перед строгим пониманием права.

Иски вещные и личные

Вещные иски (actiones in rem ) являлись средством защиты вещных прав (права собственности, владения и т.д.) какого-либо лица и были направлены против любого, кто мог ока­заться нарушителем соответствующего правила (например, права собственно­сти), и тогда владельцу вещи противостоял неопределенный круг лиц – нарушителей вещного права.

Вещный иск, таким образом, дается против любого третьего лица, которое будет нарушать право данного лица. Примерами вещного иска могут служить иски виндикационный, негаторный, иск о наследстве и др. По мнению Ульпиана, "иском на вещь мы истребуем нашу вещь, которой владеет другой. Личным иском мы судимся с тем, кто обязан в отношении нас к совершению какого-либо действия", т.е. при вещном иске мы опираемся на вещное право, в иске личном (персональном) – на обязательственное.

Личные иски (actiones in personam ) защищали обязательственное право какого-либо лица (например, право требования передачи имущества по договору). Такие иски предъявлялись против заранее известного конкретного лица, а возможный нарушитель права заранее опреде­лен, т.е. владельцу похищенной вещи противостоял определенный круг лиц: например, если Тиций по договору займа предоставил Авлу некоторую сумму денег, то именно Авел, и только он, может нарушить право Тиция (требование возврата суммы займа), поэтому и иск возможен персонально против Авла.

В работах романистов отсутствует единая классификация исков, существовавших в римском праве. Однако система разделения исков на вещные, личные и смешанные признана у всех исследователей римского права .

В институциях Гая упоминается третий вид исков – смешанные иски ( actiones mixtae ) , которые соединяли черты исков обоих видов, например, иски о разделе общего имущества (размежевании соседних земель, разделе наследства и всякого другого общего имущества). В основании смешанных исков лежали личные отношения, однако результатом являлось приобретение собственности, что сближало их с вещными исками.

Иски по аналогии , позволявшие применять нормы права и в том случае, когда они прямо не распространялись на данный случай. Например, по закону Аквилия (III век до н.э.), причинитель вреда отвечал только в том случае, если ущерб был причинен вещи в результате физического воздействия. С помощью иска по аналогии претор распространил действие данного закона и на те случаи, когда вред причинялся не только телесным воздействием на вещь.

Иск по аналогии стал одним из средств правотворчества претора, что позволяло постепенно вытеснять несовершенные нормы старого цивильного права.

Иски с фикцией (actiones ficticia) . Интереснейшим видом иска, созданным римскими юристами, являлись фиктивные иски, или иски с фикцией. Когда претор считал необходимым распространить предусмотрен­ную законом защиту на какое-либо новое, не предусмотренное в законе отношение, он иногда предлагал (в формуле) судье допу­стить наличие фактов, которых в действительности не было. Та­кая фикция помогала судье подвести новое отношение под один из существующих исков. Например, лицо открыто и добросовестно владело ничейным имуществом, имело право на защиту от посягательств недобросовестных владельцев несмотря на то, что срок приобретательной давности еще не истек. В данном случае судья при выдаче иска предполагал, что такой срок уже истек. В формуле этот прием выражался так: если окажется то-то и то-то…, если было бы то-то…, ты, судья, присуди и т.д.

Юридическая фикция - прием, применяемый в праве, состоит в закреплении такого положения, которое лишено истинности с момента его установления. Еще Гегель писал о "непоследовательности римских правоведов и преторов" как об "одном из величаших достижений, благодаря которому они отступали от несправедливых и oтвpaтитeльных институтов", прибегая, когда это вызывалось необходимостью, к измышлению "пустых словесных различий" и фикций, поскольку вынуждены были заботиться о внeшнeм увaжeнии к "букве" зaкoнов ХII таблиц ("Философия права", введение).

Мы видим, римская фикция служила корректировке пра­ва, когда какой-нибудь из его фундаментальных принципов входил в очевидное противоречие с "доброй совестью" и "справедливо­стью". Такая ситуация складывалась в том случае, если, например, римский гражданин попадал в плен и, следовательно, становился рабом. Римские юристы нашли выход в том, чтобы признать его "мертвым в момент пленения", и таким образом открыть его детям и прочим наследникам путь к легальному обладанию имуществом, по общему правилу не совместимому со статусом раба.

Римская юридическая фикция была воспринята законода­тельством других стран, с ограничениями ее использует и российское право .

Персекуторные иски – о возврате той или иной ценности (например, иск собственника об истребовании той или иной вещи).

Штрафные иски ( action е s poenales ) – о взыскании штрафа или возмещении ущерба – возмещали истцу в несколько раз больше того, что он потерял вследствие нарушения его права. К штрафным искам принадлежали почти все иски из проступков. Так, иск из грабежа имел цель возвратить то, что было награблено и, помимо этого, еще вознаградить истца в тройном размере от стоимости награбленного имущества.

Арбитрарные – в которых судья определял по своему усмотрению объем возмещения убытков, исходя из принципа справедливости.

Популярные иски ( action е s populares ) – предъявлялись любым гражданином к тем, кто что-либо поставил или подвесил так, что оно могло причинить вред проходящим мимо людям или животным. Штрафы, взысканные по actions populares, поступали либо в казну государству, либо эта сумма передавалась истцу как вознаграждение.

Кондикционные иски – иски цивильные и абстрактные, т.е. осно­ванные на цивильном праве и не содержавшие указания на основание их возникновения. Кондикции применялись, например, для истребования денег, представленных по договору займа.

Итак, в римском праве существовало более двухсот различных исков , другие исследователи насчитывают около трехсот, на практике же использовалось сорок. Приведенная система исков охватывает те крупные группы, которые наиболее употребимы в юридической практике и без которых невозможно представить римский гражданский процесс.

Таким образом, только судебная защита наличного права сообщала последнему подлинную ценность и завершение. Поэтому римское право и рассматривается как система исков. Право выводится из иска – нет иска, значит, нет и права. Начиная с республиканских времен и до начала императорского периода связь между правом и процессом так неразрывна, что actio (иск) даже поглощал jus (право). Иск как средство удовлетворения нарушен­ного субъективного права судебным порядком реализуется в гражданском процессе.

Римское право создало модель искового производства, разработало классификацию и способы обеспечения исков, что явилось предметом рецепции западноевропейскими законодательствами и оказало существенное влияние на российскую правовую науку.

Гражданский процесс

История римского права знает три различные формы граждан­ского процесса, последовательно сменившие друг друга: легисакционную, формулярную, экстраординарную.

Первой формой гражданского процесса в Древнем Риме был легисакционный процесс, просуществовавший более пяти столетий (509–120 гг. до н.э.).

Легисакционный процесс (legis actio – иск из закона, т. е. осуществление права законным образом в противоположность саморасправе, насилию) со­стоял из двух стадий: in jure – у претора и in judicio – у судьи. Первая стадия была строго формальной, вторая - характеризовалась свободной процедурой.

Первая стадия - in jure (у претора) - протекала с участием магистрата (претора), кото­рому тяжущиеся стороны (истец – обвинитель и ответчик – обвиняемый) излагали свои требования. Обязательным было не только присутствие сторон, но и наличие спорной вещи в натуре или символически (кусок земли со спорного участка, балка строения). Эта стадия процесса была строго формализована: стороны произносили точно определенные слова, записанные в законах XII таблиц. При споре о принадлежности какой-нибудь вещи истец и ответчик касались палочками (vindicta) предмета спора и заявляли, что вещь принадлежит каждому из них. Здесь начинался процесс судоговорения. Истец произносил формулу: "Я заявляю, что по праву квиритов эта вещь принадлежит мне, в доказательство я накладываю на нее свою виндикту". Он накладывал на спорную вещь палку. Если ответчик не возражал и молчал, то истец забирал вещь, тем дело и кончалось. При возражении ответчиком произносилась примерно такая фраза: "А я утверждаю, что эта вещь моя по праву квиритов" и тоже накладывал на спорную вещь свою виндикту. Ритуал наличия палок – пережиток старины, когда спор о праве решался силой.

В этот момент вмешивался претор и произносил: "Оба оставьте вещь", - и разводил их палки в стороны, как бы разнимая их, после чего судоговорение протекало в более спокойной обстановке. Роль претора как представителя государственных органов заключалась в разведении спорящих в стороны и приглашении свидетелей: "Будьте свидетелями этого спора!". Поэтому эта стадия называлась еще засвидетельствованием спора (litis contestatio). Значение litis contestatio состоит в том, что оно исключает возможность вторичного обращения за защитой того же права по тому же основанию ("нельзя дважды возбуждать одно и то же дело"). В легисакционном процессе претор сам не судил, а лишь регулировал разрешение спора, направляя его в спокойное законное русло.

После произнесения клятв, если никто из тяжущихся не ошибался в произнесении должной формулы, претор назначал день суда (вторая стадия процесса) и устанавливал сумму денег, которую та или иная сторона должна была внести (в храм) в виде залога правоты. Проигрыш дела вел к проигрышу залога. Претор назначал судью , день суда и обязывал тяжущихся подчиниться судейскому решению. На этом первая стадия легисакционного процесса завершалась.

Вторая стадия – in judicio (у судьи). Судья производил все действия современ­ного судопроизводства: выслушивал стороны, свидетелей, оценивал представленные доказательства, т.е. выяснял все факты с целью установления ис­тины и вынесения адекватного решения. Оно было окончательным, ибо ни апелляции, ни кассации древнейшее право Рима не знало. Малейшее нарушение строго ус­тановленной формы процесса вело к проигрышу дела.

В ранний период истории римского права (ранняя республика) наиболее полное развитие получила состязательная форма процесса , кото­рая характеризовалась активностью сторон и пассивностью государственных органов в лице претора (в данном случае претор регулировал самоуправство сторон, придавал нужное направление спору, посылая спорящих к частному судье).

Легисакционный процесс пришел на смену кровной мести и самоуправству, сохранив черты последнего. Должники были предоставлены произволу кредитора, государственная власть мало вмешивалась в гражданско-правовые отношения римских граждан и вытекавшие из них споры. Древний судья в известной мере был третейским судьей, посредником между сто­ронами. Его решение не было приказом государственной власти, это было лишь мнение авторитетного лица о праве. Поэтому исполнение решения осуществлялось самими сторонами.

Итак, несмотря на строгую формализацию и ограниченный набор правовых средств, правовое регулирование общественных отношений в Древнем Риме лишь начинало свое поступательное движение.

Формулярный процесс

Во втором веке до н.э. на смену легисакционному процессу пришел формулярный процесс, или процесс посредст­вом формул (per formulas agеre – дословно – "вести дело в гражданском процессе при помощи формул"). До поры до времени обе формы процесса сосуществовали. Но в 17 году до н.э. законом Юлия о частных судах легисационный процесс был отменен. При новой форме процесса наличие двух стадий – in jure и in judicio (у претора и у судьи) – сохраня­ется. Как и прежде, магистрат (претор городской или претор по делам ино­странцев) посылает тяжущихся к частному судье. Но роль претора суще­ственно изменилась по сравнению с легисакционным процессом. Теперь его пассивность исчезает, он дает указание или инструкцию судье, каким образом надлежит решить дело. Такая инструкция на­зывалась формулой (отсюда и наименование – “формулярный процесс”) и представляла собой записку, вручаемую претором истцу и адресованную судье. Такая записка была обязательной для судьи и содержала указанные претором основания и условия, при которых иск подлежал удовлетворению.

Преторы постепенно получили власть давать формулы исков не только в случаях, предусмотренных законами и обычаями, но и тогда, когда считали это необходимым. Преторы свободно могли отказывать в исках, которые казались им несправедливыми. Но для того, чтобы претор мог с достаточной эффективностью защищать то, что он считал справедливым в праве, нужно было изменить его положение в процессе. Из пассивного наблюдателя он должен был стать руководителем и наставником судьи, причем достаточно авторитетным и властным. Судья уже не был свободен в своих действиях, причем судья отвечал всем своим имуществом за заведомо несправедливое решение, причинившее неоправданный ущерб той или другой стороне. Он был обязан следовать приказу претора, выраженному в виде формулы. Из всего этого можно заключить, что усилилось фактическое влияние преторов на развитие права, осуществлявшееся путем его изменения и усовершенствования. С течением времени преторская юрисдикция выработала для большинства притязаний постоянные формулы в виде формуляров (бланкетов), которые доводились до общего сведения посредством эдиктов. Формула состояла из существенных частей: номинации, интенции, кондемнации.

Номинация (nominatio - называние), или назначение судьи претором для рассмотрения дела по существу искового требования.

Интенция (intentio - намерение), или исковое требование, т.е. изложение претензий истца, самая су­щественная часть формулы. Она излагала юридическое содержание спора, подлежащего разрешению судьей, и определяло вид иска.

Кондемнация (comdemnatio - осуждение) – это конкретное указание су­дье удовлетворить иск, если интенция подтвердится, или отказать в иске.

Например: "Судьей по данному делу пусть будет Октавий (номинация). Если будет установлено, что серебряный стол, о котором предъявлен иск по праву квиритов, принадлежит Авлу Агерию (истцу), а ответчик (Нумерий Негидий), несмотря на твой, судья, приказ, не возвратит этого стола истцу (интенция), то ты, судья, присуди с ответчика такую сумму, в которую будет оценен стол. Если же указанное не подтвердится, ты, Октавий, ответчика оправдай, т.е. освободи от ответственности (кондемнация)".

Кроме существенных частей, были и несущественные (дополнительные), а все вместе они составляли единый текст – формуляр (см. рис. 3).

Среди дополнительных частей преторской формулы выделялась эксцепция – возражение (средство защиты) ответчика против иска истца. Эксцепция представляла собой вставку в формулу, посредством которой судью обязывали учитывать побочные обстоятельства, указанные ответчиком в этой части формулы. И если эти обстоятельства подтверждались, исключалось удовлетворение иска. Эксцепция, таким образом, – это законное средство, которым ответчик старался отвести от себя обвинение, давалась претором еще в первой стадии производства (in jure), и именно он, по желанию ответчика или по своему усмотрению, вводил ее в формулу. Например, ответчик возражает против требований истца, ссылаясь на то, что акт совершен лицом безумным, поэтому истец не может требовать от него выполнения обязательств, вытекающих из совершения такого акта.

Кроме эксцепции, дополнительной частью формулы являлась прескрипция , служившая защите интересов истца, который из нескольких взаимосвязанных требований вправе заявить об одном из них, имея в виду, что другие притязания того же правоотношения он предъявит к рассмотрению в будущем.

Заседания в формулярном процессе проводились публично, в определенные для суда дни и в присутствии обеих сторон. Процесс заканчивался вынесением судьей решения, со­держащего в себе по общему правилу присуждение ответчика к определенной денежной сумме или освобождение его. Значение решения заключалось в том, что оно окончательно разрешало спорное правоотношение, было обязательным и безусловным. Решение устанавливало новое обязатель­ственное отношение между сторонами взамен процессуального обязательства, возникшего в силу litis contestatio. Окончательное решение являлось гарантией против последующего оспаривания права, в том числе и путем эксцепции.

Особые средства преторской защиты

В формулярном процессе ни од­на из сторон не могла обжаловать судебное решение. Однако неудовлетво­ренная сторона могла прибегнуть к реституции или требовать защиты от несправедливого решения посредством вето (veto) у других магистратов. Ес­ли лицо получало реституцию, то решение считалось несостоявшимся, и на­чинался новый судебный процесс. Для того чтобы получить вето, недоволь­ная сторона должна была обратиться к вышестоящему магистрату, или ма­гистрату, рав­ному по положению с тем, который вынес решение, и убедить его в несправедливости решения. Такая процедура могла быть только в Риме, где существовало несколько магистратов, совер­шенно независимых друг от друга и пользовавшихся равной властью.

Реституция (restitutio in integrum ) означала возвращение в первоначальное состояние (по­средством обыкновенного иска, эксцепции) и имела цель устранить несправедливость при помощи преторской власти вопреки существующим нор­мам права . Реституция являлась чрезвычайным средством защиты потому, что претор не применял действующего законодательства, а по своему усмотрению создавал право, охраняющее данное отношение.

С помощью этого правового средства магистраты устраняли ущерб, наносимый определенным лицом, исполнившим какие-либо обязательства, являющиеся правильными по jus civile, но противоречащие добрым деловым обычаям (bona fides). Давая реституцию, преторы руководствовались принципами справедливости (aequitas).

Основания реституции были впоследствии точнее определены классичес­кой юриспруденцией. Для того чтобы лицо получило реституцию, обяза­тельны были два условия: наличие ущерба , который не мог быть исправлен традиционными судебными средствами (например, несовершеннолетний принял на себя непосильное обязательство), и справедливого основания .

Что касается справедливого основания (justa causa), то римские источники их насчитывают шесть: малолетство сторон, угроза, обман, заблуждение, ограничение правоспособности, отсутствие сторон. Например, недостигшие 25 лет имели право на реституцию в случае причинения им какого-либо вреда, независимо от того, состояли ли они под властью отца, надзором опекуна или попечителя. Мотивы реституции – легкомыслие или неопытность несовершеннолетнего.

Действие реституции, таким образом, имело последствия для обеих сторон - для них восстанавливались прежние юридические отношения .

Помимо реституции, римское право знало еще одно средство чрезвычайной процессуальной защиты – интердикты.

Интердикты (interdictum) - приказы магистрата, даваемые им по просьбе истца, предписывающие ответчику совершить какое-либо действие (decretum) или запрещающие его совершение (interdictum). Интердикты издавались претором по поводу каждого конкретного случая и объявлялись в присутствии обе­их сторон. Неисполнение изданного интердикта влекло за собой дальнейшее су­дебное разбирательство. Интердикты стали помещаться в эдиктах магистратов в виде постоянных формул, применяемых к конкретным случаям.

Итак, формулярный процесс (120 г. до н.э. – конец III века н.э.) явился шагом вперед по сравнению с легисакционной формой гражданского процесса: произошло неизбежное в создавшихся условиях сближение цивильного и преторского права, сочетание строгого права и гибкого правосудия. Сам же формулярный процесс совпал с периодом полного расцвета римской классической юриспруденции, когда уходит в прошлое былой формализм, и получают признание принципы равенства сторон.

Экстраординарный процесс (extra ordienem)

Кардинальные перемены произошли в сфере судебного устройства и судопроизводства. Народные собрания, бывшие со времен Ромула главной судебной инстанцией по делам о тяжких преступлениях, потеряли это право. Другая перемена состояла в том, что место коллегиальных судов периода республики заняли единоличные судьи, назначавшиеся и смещавшиеся императорской администрацией.

Судебной компетенцией в уголовных и гражданских делах обладали чиновники, принадлежавшие к административным органам империи. Суд и империя стали неотделимыми. Например, в Риме высший уголовный суд оказался в руках префекта претория (градоначальника).

В итоге римский суд времен империи превратился в строго сословный. Лица, принадлежавшие к привилегированным сословиям империи, судились самим императором. Чиновник получал привилегию судиться в суде его собственного начальника. В это время широкое распространение стала приобретать новая форма гражданского процесса – экстраординарная (extra ordinem - необычный, вне уста­новленного порядка, или "вне очереди"), которая постепенно вытесняет традиционный формулярный, а к началу периода абсолютной монархии (доминат) становится единственной. В экстраординарном процессе меняется процедура вызова в суд, приобретая официальный письменный характер. Формула уходит в прошлое, а иск превращается в жалобу истца, заносимую в протокол суда. Решение в экстраординарном процессе является приказом государственной власти, и забота о его исполнении лежит теперь не на истце, а на суде. Именно при экстраординарной форме исполнительное производство принимает тот вид, который оно имеет в современном процессе.

Экстраординарный процесс уже не делился на две стадии. Сначала и до конца дело велось одним и тем же судьей. Это уже не избираемый и не независимый в своей деятельности магистрат, а чиновник императора. Судья назначал дело к слушанию, проводил судебное разби­рательство, сам производил дознание, сам выступал обвинителем и сам выносил приговор, который мог быть обжа­лован в вышестоящую инстанцию.

Вместо открытого, публичного рассмотрения судебных дел, как во времена республики, установилась строгая тайна судопроизводства, служившая прикрытием произвола. Дела рассматривались в закрытых помещениях (secretarium), куда доступ широкой публике был затруднен или вовсе невозможен. Процесс перестал быть бесплатным, и стороны должны были вносить судебные пошлины на покрытие канцелярских расходов.

С V века экстраординарный процесс приобретает черты инквизиционного (inquisitio – расследование): происходит соединение следственных и судебных начал (судья-чиновник вел и предварительное расследование, и судебное разбирательство, и выносил решение).

Вследствие этих порядков распространилась практика ложных доносов. В республиканские времена доноситель наказывался как преступник (таким он, конечно, и являлся), а в период империи доносы стали безопасными и поощрялись: пытка заставляла подтверждать любое обвинение. Более того, государство установило систему денежного вознаграждения доносителей.

К концу существования Римской империи, по мере установления в ее недрах феодальных отношений, суд по делам колонов перешел в компетенцию землевладельцев. В каждой большой латифундии возводится свое собственное тюремное здание.

Типичным явлением инквизиционного процесса становится секретный характер судопроизводства с применением пыток. Пытки применялись не только к обвиняемым, но и к свидетелям, а в некоторых случаях и при расследовании гражданских дел. С установлением неограниченной монархии – с III века н.э. – зарождается печально известный институт продажи должностей.

Но инквизиционный процесс – явление неоднородное. Он строился исходя из общественной опасности преступления, что активизировало
роль государственных органов в возбуждении и расследовании дел. Элемент технического совершенствования судопроизводства проявлялся в детализированной регламентации процессуальных действий подсудимого и суда. В предписании суду выяснить: кто, где, когда, с какой целью, каким образом, с чьей помощью совершил преступление заключено стремление усовершенствовать уголовный процесс. Те же вопросы ставятся перед обвиняемым и в современном уголовном судопроизводстве.

Схожую эволюцию переживал и процесс по гражданским делам. Рассмотрение такого рода дел началось, как обычно, с исключительных, "экстраординарных" случаев, затем экстраординарный порядок стал ординарным, обычным. Вызов ответчика, оценка доказательств, вынесение решения и его выполнение – все это входило в функции соответствующего чиновника и его помощников.

Высшей апелляционной инстанцией по судебным делам был, разумеется, император, а практически – его канцелярия. В экстраординарном процессе впервые вводится институт апелляции (appellatio ) – обжалования судебного решения. Стороны могли неоднократно апеллировать в высшую инстанцию на решение низшей. Но со времен Юстиниана допускалось не более двух апелляций по одному и тому же делу. Институт апелляции в результате рецепции был воспринят многими странами Западной Европы и приобрел различные формы .

Третья форма римского гражданского процесса приобрела более бюрократические черты, чем формулярное производство. Судья превратился в судейского чиновника, а процесс стал завершаться произнесением речей от имени императора. В экстраординарном процессе четко проявились некоторые общие тенденции позднего римского права: ограничивались публичность процесса и активность сторон, а роль авторитарных начал и бюрократической централизации возрастала.

Но вместе с усилением недемократических тенденций, а также благодаря развитию письменности переход к экстраординарному процессу оз­начал и некоторое технико-юридическое совершенствование разбирательства граж­данских дел.

Магистраты (преторы и консулы) имели право организовывать разбирательство присяжных судей, решающих дело по существу для каж­дого отдельного спора. Такое право именовалось юрисдикцией (jurisdictio). Любой взрослый римский гражданин мог быть судьей по гражданским спорам. Судья, если он действовал один, назначался претором индивидуально для каждого дела. Такого судью, который мог решать дела по свободному ус­мотрению, называли арбитром (arbiter) . Чаще всего к арбитрам прибегали в тех спорах, когда речь шла о производстве оценок, установке межи, разделе. Иногда разбирательство дел было коллегиальным. В этом случае судьями становились лица, внесенные в особые списки либо из числа сенаторов, либо из числа всадников.

Экстраординарное производство стало законо­мерным этапом эволюции римского гражданского процесса. В результате совер­шенствования форм процесса римская юриспруден­ция пришла к созданию экстраординарного процесса, положившего начало процессу современному.

Заключение

Таким образом, история римского права знает три формы граждан­ского процесса, по­следовательно сменившие друг друга (легисакционный – в древнем праве, формулярный – в классическом, экстраординарный – в постклассическом праве) и имевшие свои отличительные осо­бенности.

Во времена легисакционного процесса судебная защита зависела от точного исполнения строго формальных требований при предъявлении иска. В период действия формулярного процесса защита нарушенного права зависела от безгранично свободного усмотрения претора, который мог дать или отказать в формуле. Причем первые две формы процесса – частное судопроизводство (судьи – частные лица), в третьей форме частный компонент отсутствовал (все правосудие осуществлялось императорским чиновником). А все три формы единого гражданского процесса в Древнем Риме соответствовали трем периодам римского государства: периоду царей и началу республики (эпоха квиритского права), периоду республики (эпоха преторского права), периоду империи (эпоха кодификации Юстиниана).

Основные латинские термины:

jus strictum – строгое право;

jus praetorium – преторское право;

jus civile – цивильное право (основанное на законах XII таблиц);

in jure - у магистрата;

in judicio - у судьи;

actiones in rem - вещные иски;

actiones in personam - личные иски;

litis contestatio - засвидетельствование спора;

restitutio in integrum - восстановление в первоначальное положение;

appellatio – обжалование судебного решения.

Литература

1. Бартошек М. Римское право (понятие, термины, определения). – М., 1989. Гл. 4.

2. Косарев А.И. Римское право. – М., 1986. Гл. 3.

3. Омельченко О.А. Римское право: Учебник. - М.: ТОН-Остожье, 2002. Гл. 3.

4. Черниловский З.М. Римское частное право. – М.: Проспект, 2001. Гл. 2.

5. Яровая М.В. Римское частное право: учебное пособие. - СПб.: Питер, 2004. - 192 с.

Приложение схем к теме 2

"Осуществление и защита прав"

Салогубова Е. В. Римский гражданский процесс. –М.: Городец, 1997. – С. 79.

Юридические фикции используются и в ГК РФ: "При невозможности установить день получения последних сведений об отсутствующем началом исчисления срока для признания безвестного отсутствия считается первое число месяца, следующего за тем, в котором были получены последние сведения об отсутствующем, а при невозможности установить этот месяц - первое января следующего года" (ч.2 ст.42 ГК РФ). "Днем смерти гражданина, объявленного умершим, считается день вступления в законную силу решения суда об объявлении его умершим" (ч.2 ст.45 ГК РФ).

Очевидно, положение о том, что днем смерти гражданина считается день вступления в законную силу решения суда о признании его умершим, не соответствует действительности, так как совпадение дня действительной смерти гражданина с днем вступления решения суда в законную силу - чистая случайность.

Бартошек М. Римское право (понятия, термины, определения). – М., 1984. – С.31.

Частными судьями в ту пору были понтифики из патрицианской коллегии, следовательно, государственная власть в лице претора направляла спор таким образом, что интересы патрициата были обеспечены.

Реституция широко применяется и в современном гражданском за­конодательстве. Действующий Гражданский кодекс РФ имеет статьи, раскрывающие содер­жание этого понятия: "При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) воз­местить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены в законе" (ч.2 ст. 167 ГК РФ).

Федеральное агенство по образованию

Государственное образовательное учреждение высшего профессионального

Образования

«Нижегородский государственный архитектурно-строительный университет»

Контрольная работа

Дисциплина: Гражданское право

Тема: Вариант №7. «Осуществление и защита гражданских прав»

Студента: Ивановой Марии Викторовны

Группа: Ю409/1

Работу проверил:

Понятия и способы осуществления гражданских прав и исполнение обязанностей. Принципы осуществления гражданских прав. Пределы осуществления гражданских прав. 3.1. Права и охраняемые законом интересы субъектов гражданских правоотношений. 3.2. Разумность и добросовестность. 3.3. Ограничении конкуренции. Порядок и способы защиты гражданских прав. Способы защиты гражданских прав. Задача №1 Задача №2 Список литературы

Понятия и способы осуществления гражданских прав и исполнение обязанностей.

Граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.

Отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежа­щих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом.

1. В п. 1 комментируемой статьи закреплено основное начало, ха­рактерное для частного права, - свободное распоряжение гражданами и юридическими лицами принадлежащими каждому из них граждан­скими правами, осуществление их по своему усмотрению.

Под осуществлением права понимают поведение лица, соответст­вующее содержанию принадлежащего ему права, т.е. реализацию права в конкретных реальных действиях управомоченного лица. Субъектив­ное гражданское право предоставляет лицу, которому это право при­надлежит, возможность определенного поведения. Осуществление же права является реализацией этих возможностей. Проявлением свободы поведения служит широкое усмотрение лица при выборе варианта сво­его поведения в пределах, предусмотренных гражданским правом.

В соответствии с п. 2 ст. 1 ГК граждане и юридические лица приобре­тают и осуществляют гражданские права "своей волей и в своем интере­се". Так, ни правовые акты, ни акты государственных органов не могут обязать сторону договора при нарушении другой стороной обязательств предъявить к ней требование об уплате неустойки. Взыскание неустойки или убытков при нарушении договора - право, а не обязанность сторон. Осуществление гражданских прав стимулируется имущественной заинте­ресованностью в этом участников гражданского оборота.

Большинству норм ГК придан диспозитивный характер, что создает условия для выбора сторонами гражданского правоотношения варианта

своего поведения.

2. Свобода распоряжения гражданскими правами, усмотрение сто­рон не беспредельны. ГК, иные законы и правовые акты предусматри­вают ряд ограничений и требований к осуществлению прав. Государст­венное же регулирование рыночных отношений возлагает на субъекты гражданского права ряд обязанностей. Они должны соблюдать основы правопорядка и нравственности (см. ст. 169 и коммент. к ней); не пре­ступать пределы осуществления гражданских прав, установленные ст. 10 ГК; осуществлять права разумно и добросовестно (см. коммент. к ст. 10); не нарушать принципа гуманности при обращении с животными (см. ст. 137 и коммент. к ней); не заниматься деятельностью, создающей опасность причинения вреда другим лицам (см. ст. 1065 ГК).

Ряд запретов установлен ст. 5 и 6 Закона о конкуренции для субъ­ектов гражданского оборота, занимающих доминирующее положение на товарном рынке. Терпит ограничение и принцип свободы договора как проявление возможности распоряжаться гражданскими правами по своему усмотрению (см. ст. 421 и коммент. к ней). В частности, ограни­чение свободы заключения договора в целях защиты прав и законных интересов других лиц установлено нормами ГК, предусматривающими преимущественное право заключить договор (см. ст. 93, 250 и коммент. к ним, ст. 621 ГК). Нормами ГК ограничены права государственных и муниципальных унитарных предприятий по распоряжению недвижи­мым имуществом, закрепленным за ними на праве хозяйственного ве­дения. Государственные и муниципальные предприятия вправе распо­ряжаться недвижимостью (продажа недвижимого имущества, сдача его в аренду, передача в залог и др.) лишь с согласия собственника (см. ст. 295 и коммент. к ней).

ГК, другими законами и правовыми актами установлены и иные пределы усмотрения граждан и юридических лиц при осуществлении гражданских прав, которые они обязаны учитывать в своем поведении.

Пункт 2 комментируемой статьи запрещает ограничивать осуще­ствление прав соглашением сторон гражданских правоотношений. От­каз граждан и юридических лиц от предоставленных им гражданских прав не влечет правовых последствий. В частности, недействительно соглашение об отказе от судебной защиты нарушенных или оспаривае­мых гражданских прав и законных интересов. Пункт 4 ст. 401 ГК при­знает ничтожным заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства.

Пункт 2 ст. 9 оговаривает возможность отказа от осуществления прав в случаях, предусмотренных законом. К таким случаям можно, например, отнести прекращение обязательства соглашением сторон о предоставлении взамен исполнения отступного (см. ст. 409 и коммент. к ней), прощением долга, если это не нарушает прав других лиц (см. ст. 415 и коммент. к ней).

Принципы осуществления гражданских прав.

Гражданские права осуществляются на базе ряда принципов. В силу одного из них граждане и юридические лица осуществляют принадлежащие им гражданские пра­ва по своему усмотрению. Этот принцип целиком отвечает основным началам гражданского законодательства, в том числе заложенной в них идее беспрепятственного осуществления гражданских прав. В то же время субъекты граж­данского права, по свободному усмотрению реализуя свои гражданские права, не должны осуществлять их исключи­тельно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотреблять ими в иных формах.

Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в которой это не­обходимо в целях защиты основ конституционного строя, прав собственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (п. 2 ст. 1 ГК). Подобные ограничения преду­сматривает, в частности, Федеральный закон от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансирова­нию терроризма». В целях снижения заболеваемости насе­ления принят Федеральный закон от 10.07.2001 № 87-ФЗ «Об ограничении курения табака». В целях защиты наци­ональных интересов и обеспечения выполнения междуна­родных обязательств Российской Федерации по нераспро­странению ракетных средств доставки оружия массового поражения Указом Президента РФ от 08.08.2001 № 1005 утвержден Список оборудования, материалов и технологий, которые могут быть использованы при создании ракетного оружия, в отношении которых установлен экспортный кон­троль.

В условиях свободного рынка формами злоупотребле­ния своим правом признаются в первую очередь действия по ограничению конкуренции, ведущие к монополизму на рынках товаров, работ и услуг, и недобросовестная конку­ренция.

Конкуренция - это состязательность хозяйствующих субъектов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров (вклю­чая работы и услуги) на соответствующем товарном рынке. Монополистическая деятельность направлена на недопуще­ние, ограничение или устранение конкуренции. Она прояв­ляется в противоречащих антимонопольному законодатель­ству действиях (бездействии) хозяйствующих субъектов или федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления. В качестве примера монополистической деятельности можно привести доминирующее, т.е. исключительное, положение одного или нескольких субъектов на рынке товара, не имеющего заменителя, или установление монопольно высоких либо монопольно низких цен, или соз­дание искусственного дефицита товаров и др.

Недобросовестная конкуренция выражается в любых на­правленных на приобретение преимуществ в предприни­мательской деятельности действиях хозяйствующих субъ­ектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причиняют убытки конкурентам либо на­носят ущерб их деловой репутации. Это - обманная рекла­ма, незаконное использование чужих зарегистрированных товарных знаков, некорректное сравнение своих товаров с товарами конкурентов и т.п. При этом важно учитывать, что в силу п. 3 ст. 10 ГК разумность действий участников товарного рынка и их добросовестность предполагаются, пока не доказано обратное.

В со­ответствии с Законом о конкуренции различные меры по предупреждению и устранению доминирующего положе­ния хозяйствующих субъектов на товарных рынках, а также недобросовестной конкуренции, включая запрет некоторых видов крупных сделок и слияния отдельных хозяйствую­щих субъектов, принимают федеральный антимонопольный орган (в настоящее время ФАС) и его территориальные ор­ганы. Большое значение в этом плане имеют Федеральный закон от 23.06.1999 № 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» и подзаконные нормативные пра­вовые акты, в частности такие, как Правила рассмотрения дел о нарушениях кредитными организациями антимоно­польного законодательства и иных нормативных правовых актов о защите конкуренции на рынке финансовых услуг, утвержденные приказом ФАС от 15.10.2004 № 140; приказ МАП России от 27.10.2003 № 373 «О применении статей 5, 17, 18, 19 Закона РСФСР от 22.03.1991 № 948-1 "О конку­ренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"» в части установления наличия домини­рующего положения хозяйствующего субъекта; Положение о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденное постановлением ФСФР России от 16.03.2005 № 05-5/пз-н; Правила рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, утвержденные приказом ФАС России от 02.02.2005 № 12; Положение по бухгалтерскому учету «Информация об аффилированных лицах» ПБУ 11/200, утвержденное приказом Минфина России от 13.01.2000 № 5н; Порядок определения домини­рующего положения негосударственных пенсионных фон­дов, утвержденный приказом МАП России от 06.05.2000 № 337а; Порядок определения доминирующего положения финансовой организации по управлению ценными бумагами, утвержденный приказом ФАС России от 23.09.2005 № 212; Перечень видов финансовых услуг, подлежащих антимоно­польному регулированию, и состав активов финансовой ор­ганизации, приобретаемых в прядке уступки прав, для рас­чета оборота финансовой услуги, утвержденный приказом МАП России от 21.06.2000 № 467.

Пределы осуществления гражданских прав.

3.1. Права и охраняемые законом интересы субъектов гражданских

правоотношений.

Законодательство содержит большое количество норм, уменьшающих объем конкретных субъективных прав. Так, если право собственности дозволяет субъекту владеть, пользоваться и распоряжаться принадлежащим ему имуществом, то это не означает, что он волен распоряжаться этим имуществом каким угодно образом.

Объем субъективных гражданских прав ограничивается совокупностью норм различных отраслей права, содержащих запреты и предписания, которые ограничивают субъективные права. Так, Конституция РФ устанавливает, что "осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц", а Гражданский Кодекс закрепляет общее правило о том, что "вред, причиненный личности или имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред». Это объясняется тем, что права различных субъектов в обществе тесно переплетены и взаимосвязаны друг с другом. Субъект при осуществлении своих прав должен считаться с другими обладателями таких же прав, которые точно также признаются законом. Например, наниматель жилого помещения не может поставить дополнительные двери в подъезде для охраны своей квартиры, так как его действия будут затруднять осуществление аналогичных прав на жилое помещение других собственников квартир. Отсюда вывод, права одного субъекта кончаются там, где начинаются права другого субъекта. Итак, одно из ограничений осуществления гражданских прав можно сформулировать следующим образом: осуществление гражданских прав не должно нарушать прав и охраняемых законом интересов других лиц. Это правило закреплено в статье 209 Гражданского Кодекса.

3.2. Разумность и добросовестность.

Одно из главных обстоятельств, влияющих на ограничение осуществления гражданских прав – моральные принципы общества. Субъекты гражданских правоотношений, а также правоприменительные органы обязаны учитывать в своей деятельности правила общепринятой морали. Например, при решении вопроса, возникшего в связи с освобождением жилого помещения, на которое претендуют сразу несколько жильцов, имеющие равные юридические права. В данной ситуации учитывают моральный вес претендентов. Бесспорно, что само нарушение моральных норм не может повлечь юридических последствий для участников спора, так как сами моральные нормы не являются правовыми. Однако, исходя из статьи 169 Гражданского Кодекса, «сделка, совершённая с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности ничтожна». О недобросовестности упоминается в статье 157 ГК, 220 ГК, об обязанности соблюдения принятых в обществе норм – в статье 241 ГК. Об оценке действий субъектов гражданских прав с точки зрения их соответствия требованиям как разумности, так и добросовестности говорится в ст. ст. 6, 10, 53, 602 и 662.

Так, в п. 2 ст. 6 ГК закреплено положение о том, что «при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

О добросовестности и разумности гласит статья 53, согласно которой «лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно».

Статья 602 ГК закрепляет правило, согласно которому «при разрешении спора между сторонами договора пожизненного содержания с иждивением об объеме содержания суд должен руководствоваться принципами добросовестности и разумности.

В ст. 662 ГК предусмотрена возможность освобождения арендодателя-предприятия 2от обязанности возмещения арендатору стоимости неотделимых улучшений арендованного имущества, если при осуществлении таких улучшений были нарушены принципы добросовестности и разумности».

В Гражданском Кодексе большое значение отводится термину «разумность»: разумная цена товара (ст. ст. 254, 738), разумные расходы (ст. ст. 520, 530, 744), разумные меры, предпринимаемых к уменьшению убытков (ст. ст. 404, 750, 962), разумное ведение дел (ст. ст. 72, 76), разумной замене места передачи товара (ст. 524), разумном предвидении изменения обстоятельств (ст. 451), разумно понимаемых интересах (ст.

Пункт 3 ст. 10 ГК устанавливает, что в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность

участников гражданских правоотношений предполагаются. «В данной норме закреплена презумпция разумности и добросовестности лиц, осуществляющих субъективные гражданские права». Субъект гражданских правоотношений должен доказать неразумность и недобросовестность лица, осуществившего в отношении его действия, привести доказательства пред судом. В противном случае суд должен считать субъекта права добросовестным, а его действия разумными. Законодатель относит требования разумности и добросовестности к пределам осуществления гражданских прав, хотя эти требования отличаются от пределов, перечисленных в п. 1 ст. 10 ГК.

Из выше сказанного мы можем сделать вывод, что элементом ограничения осуществления гражданских прав является разумность и добросовестность. Термины «разумность» и «добросовестность» означают интеллектуальные и нравственные качества личности, которые проявляются при реализации гражданских прав. Субъективное гражданское право, следует считать добросовестным в том случае, когда оно «действует без умысла причинить вред другому лицу, а также не допускает самонадеянности и небрежности по отношению к возможному причинению вреда». Разумными будут считаться те действия, совершил человек, обладающий нормальным средним уровнем интеллекта, знаний и жизненного опыта. Абстрактная личность, обладающаятакими качествами, может быть названа разумным человеком.

3.3. Ограничении конкуренции.

Центральное место в теме «Пределы осуществления гражданских прав»

занимает запрет на осуществление монополистической деятельности и

ограничение конкуренции. В этом отношении в гражданское законодательство входят правила, «определяющие рамки осуществления гражданских прав в сфере предпринимательства». Прежде всего это относится к хозяйствующим субъектам, которые занимают основное положение на товарном рынке. Такое положение не является само по себе предосудительным. Согласно статье 4 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» основным, а вернее «доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет 65 процентов и более, за исключением тех случаев, когда хозяйствующий субъект докажет, что, несмотря на превышение указанной величины, его положение на рынке не является доминирующим». Вторым условием признания доминирующим положением на рынке является, также согласно Закону, «положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 65 процентов, если это установлено антимонопольным органом, исходя из стабильности доли хозяйствующего субъекта на рынке», т.е. хозяйствующий субъект имеет возможность своими действиями ограничивать конкуренцию. Право устанавливать доминирующее положение имеют антимонопольные органы: Государственный антимонопольный комитет Российской Федерации и его территориальных округов.

Статья 10 ГК запрещает злоупотребление доминирующим положением. В Законе о конкуренции дан перечень запрещённых индивидуальных действий и соглашений лиц, занимающих доминирующее положение. К ним относятся:

. «изъятие товаров из обращения, целью или результатом которого является создание или поддержание дефицита на рынке либо повышение цен»,

. «навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него»

. «включение в договор дискриминирующих условий, которые ставят контрагента в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами»;

. «согласие заключить договор лишь при условии внесения в него положений, в которых контрагент не заинтересован»;

. «создание препятствий доступу на рынок другим хозяйствующим субъектам»;

. «нарушение установленного порядка ценообразования»;

. «установление монопольно высоких (низких) цен»;

. «сокращение или прекращение производства товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии безубыточной возможности их производства»;

. «необоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) при наличии возможности производства или поставки соответствующего товара».

Закон также запрещает ведение конкуренции нечестными и незаконными методами, т.е. недобросовестную конкуренцию. В статье 10 Закона о конкуренции перечислены различные формы недобросовестной конкуренции: «распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества товара; продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг; получение, использование, разглашение научно - технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца». Федеральный закон «О рекламе» запрещает также введение потребителей в заблуждение относительно качества товара, т.е. запрещена ложная, неэтичная реклама. Статья 6 Закона о конкуренции запрещает осуществление таких соглашений хозяйственных субъектов, доля которых на рынке определённого товара составляет более 35%, и если результат таких соглашений заключается в ограничении конкуренции, в том числе «согласованные действия, направленные на установление цен, скидок, надбавок доплат, наценок; повышение, снижение или поддержание цен на аукционах и торгах; раздел рынка по территориальному принципу, по объему продаж или закупок, по ассортименту реализуемых товаров либо по кругу продавцов или покупателей (заказчиков); ограничение доступа на рынок или устранение с него других хозяйствующих субъектов в качестве продавцов определенных товаров или их покупателей (заказчиков); отказ от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками)».

Если злоупотребление правами приняло форму ограничения конкуренции либо злоупотребления доминирующим положением на рынке, суд помимо отказа от защиты прав, а также другой общей для гражданского права санкции возмещения причиненного имущественного вреда может использовать и специальные санкции, установленные антимонопольным законодательством.

Использование гражданских прав для ограничения конкуренции причиняет вред как отдельным лицам, так и всему обществу. За это установлена административная и уголовная ответственность. В случае причинения такими действиями вреда частным лицам правонарушитель может быть привлечен к гражданско-правовой ответственности. Административные санкции за использование гражданских прав для ограничения конкуренции установлены Законом "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (ст. 23). За отдельные виды монополистических действий и ограничения конкуренции установлена уголовная ответственность (ст. 178 УК РФ). Но даже если конкретная санкция за использование гражданских прав для ограничения конкуренции в законе не предусмотрена, лицу, использующему гражданские права в целях ограничения конкуренции, может быть отказано в защите этих прав на основании ст. 10 ГК.

Все эти перечисленные меры имеют своей целью защиту прав и интересов потребителей, что является одной из форм государственного регулирования рынка.

Порядок и способы защиты гражданских прав.

Способы защиты гражданских прав (ст. 12 ГК РФ):

Признание права.

Восстановление положения, существовавшего до наруше­ния права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.

Признание оспоримой сделки недействительной и приме­нение последствий ее действительности, применение по­следствий недействительности ничтожной сделки (ст. 166, 167 ГК РФ).

Признание недействительным акта государственного ор­гана или органа местного самоуправления (ст. 13 ГК РФ).

Самозащита права, способы которой должны быть сораз­мерны нарушению и не выходить за пределы действий, необ­ходимых для пресечения такого нарушения (ст. 14 ГК РФ).

Присуждение к исполнению обязанности в натуре (ст. 396 ГК РФ).

Возмещение убытков (реальный ущерб и упущенная выгода) (ст. 151 ГК РФ).

Взыскание неустойки (ст. 394 ГК РФ).

Компенсация морального вреда (ст. 151 ГК РФ).

Прекращение или изменение правоотношения (ст. 407 ГК РФ).

Иные способы, предусмотренные законом.

Судебная защита гражданских прав.

К числу основных начал гражданского законодательства относится обеспече­ние восстановления нарушенных прав и их судебной защи­ты. Защиту нарушенных, а также оспоренных гражданских прав осуществляют суд, арбитражный суд или третейский суд. В административном порядке гражданские права защи­щаются лишь в случаях, предусмотренных законом. Граж­данские права защищаются, в частности, путем признания права (например, права на жилое помещение или права на результат умственного труда), признания оспоримой сдел­ки недействительной, возмещения убытков, взыскания не­устойки и компенсации морального вреда.

Определенными особенностями обладает защита права собственности и других вещных прав, а также чести, досто­инства, деловой репутации и обязательственных прав.

Различают два вида убытков, взыскиваемых с наруши­теля прав: реальный ущерб (понесенные потерпевшим рас­ходы, утрата или повреждение его имущества) и упущенная выгода, т.е. неполученные доходы, которые потерпевший получил бы, если бы его право не было нарушено. Опре­деление размера этих доходов должно вестись исходя из обычных (а не особо благоприятных или неблагоприятных) условий гражданского оборота (ст. 15 ГК).

Одним из способов защиты гражданских прав является их самозащита. Граждане и юридические лица вправе сами, в том числе с привлечением в установленном порядке част­ных охранников, защищать свои права. Применяемые при этом приемы, меры и средства самозащиты (оружие, элек­трический ток, яды, капканы и т.п.) должны быть соразмерны нарушению прав и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения.

Федеральный закон от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» предусматривает также защиту прав и законных интересов инвесторов саморегулируемыми организациями (ст. 15-19).

Существенное значение имеет защита чести, достоинства гражданина и деловой репутации граждан и организаций. Честь - это общественная оценка качеств лица. Достоин­ ство - субъективная оценка лицом возможностей и способностей, т.е. личностная самооценка. Деловая репута ция представляет сочетание субъективной и общественной оценки деловых умений лица, в том числе индивидуального предпринимателя и коммерческой организации. Умаление чести, достоинства и особенно деловой репутации предпри­нимателя способно нанести большой урон его бизнесу, от­пугнуть клиентов, снизить сбыт товаров и объем оказывае­мых услуг, поступление прибыли.

Гражданин (а в отношении деловой репутации - также юридическое лицо) вправе требовать по суду опроверже­ния порочащих его честь, достоинство и деловую репута­цию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности. При­знав ложными распространенные сведения, суд обязыва­ет распространителя опровергнуть их, в том числе в тех же средствах массовой информации, в которых они были распространены. Если ложные порочащие сведения были распространены в документе, исходящем от организации (например, в акте налоговой инспекции), такой документ подлежит замене или отзыву.

Подробные разъяснения по данной теме содержатся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и до­стоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц».

Задача №1.

Герасимов обратился в суд с заявлением о продлении срока на принятие наследства, открывшегося после смерти матери. Свою просьбу он маотивировал тем, что о смерти своей матери узнал только сейчас, спустя 1.5 года после ее смерти. При рассмотрении дела было установлено, что Герасимов в течение последних лет не поддерживал с матерью никаких отношений, в частности не оказывал ей материальной поддержки, хотя она и обращалась к нему с такими просьбами. Все заботы по содержанию и уходу за матерью приняла на себя сестра Герасимова, к которой и перешло все наследственное имущество.

Вопрос: подлежит ли иск Герасимова удовлетворению?

Ответ: В случае, если сестре Герасимова наследство досталось по завещанию, иск будет отклонен. Если же завещания не было, суд рассмотрит иск. Согласно ст. 1155 ч.3 Гражданского кодекса РФ по заявлению наследника, пропустившего срок, установленный для принятия наследства , суд может восстановить этот срок и признать наследника принявшим наследство, если наследник не знал и не должен был знать об открытии наследства или пропустил этот срок по другим уважительным причинам. Однако Герасимов сам не поддерживал отношения с матерью и вопреки ее просьбам, не помогал, поэтому причины для пропуска сроков принятия завещания, я считаю, уважительными быть не могут. Поэтому иск Герасимова не может подлежать удовлетворению

Задача №2.

Дача Фролова в течение зимы была дважды обворована неизвестными лицами. По окончании очередного дачного сезона, Фролов перенес наиболее ценные вещи в темный чулан и на чердак. При этом в чулане он установил самодельный капкан на крупного зверя, а на чердаке соорудил устройство, с помощью которого с трех метровой высоты падало тяжелое бревно при прикосновении к сложенным на чердаке вещам. В январе Фролова вызвали в милицию, где ему было предложено дать объяснение по факту причинения тяжких телесных повреждений гр-ну Крокову, который был обнаружен на чердаке дачи со сломанным позвоночником и отмореженными ногами. Как выяснилось в последствии, две предыдущие кражи имущества были также совершены Крюковым. По данному факту было возбуждено уголовное дело, но затем оно было прекращено по предусмотренным уголовно-процессуальным законодательством основаниям. Крюков, признанный инвалидом первой группы, обратился к Фролову с иском о возмещении вреда, причиненного утратой трудоспособности в связи с полученной травмой.

Вопрос: Подлежит ли иск Крюкова удовлетворению?

Ответ: Иск Крюкова будет удовлетворен, однако согласно ст.1083 ч.2 ГК РФ размер возещения вреда может быть уменьшен, в связи с виновными действиями самого потерпевшего.

Список литературы.

Конституция Российской Федерации. – М. : Юрайт-Издат, 2009. – 47 с.

Под осуществлением гражданских прав понимается реализация управомоченным лицом предусмотренных законом или договором тех возможностей, которые составляют содержание принадлежащего ему субъективного гражданского права , поскольку именно субъективное право предоставляет лицу, которому это право принадлежит, возможность определенного поведения.

В соответствии с п. 2 ст. 1, п. 1 ст. 9 ГК граждане и юридические лица осуществляют принадлежащие им гражданские права по своему усмотрению, т.е. своей волей и в своем интересе.

Под юридическим способом осуществления субъективного гражданского права понимаются действие или система действий, обладающих признаками сделки (как двусторонние, так и односторонние), или иные юридически значимые действия. Продажа имущества и его передача по договору купли-продажи , заключение авторского договора о переводе произведения — примеры осуществления прав путем совершения двусторонних сделок. Принятие или отказ от наследства путем подачи заявления в нотариальную контору, акцепт платежного требования, предъявление претензий и исков и им подобные действия являются примерами осуществления прав путем совершения односторонних сделок. Реализация кредитором права удержания вещи должника — пример иного юридически значимого действия.

Осуществление субъективных прав находится в неразрывной связи с исполнением обязанностей.

Гражданско-правовая обязанность характеризуется как мера должного поведения обязанного лица, которой оно должно следовать в соответствии с требованиями управомоченного субъекта в целях удовлетворения его интересов.

Под исполнением субъективных гражданских обязанностей понимается совершение тех действий, которые составляют содержание названного элемента правоотношения (обязанности). Сюда относится совершение определенных действий обязанным лицом (передача имущества, возмещение вреда, выполнение работ) или воздержание от определенных действий и т.д., что определяется соотсетственно как обзанность активного типа (совершить какое-либо действие в интересах управомоченного лица) и обязанность пассивного типа (обязанность, вытекающая из запретов).

Исполнение гражданско-правовых обязанностей активного типа во всех случаях является юридическим фактом , порождающим у обязанного лица право получения встречного удовлетворения и прекращающим или отдельное встречное субъективное право, или правоотношение в целом. Так, передача имущества продавцом дает ему право требовать от покупателя уплаты покупной цены, выполнение подрядчиком работы означает для заказчика необходимость выплатить вознаграждение подрядчику, возврат долга заемщиком прекращает правоотношение займа, передача имущества в качестве отступного прекращает обязательство и т.д.

Исполнение обязанностей активного типа может быть добровольным и принудительным. Принудительность исполнения означает исполнение обязанностей на основе актов правоохранительных органов помимо воли обязанного субъекта, а зачастую без его участия. Так, по решению арбитражного суда обязанность юридического лица по оплате продукции исполняется банком на основе исполнительного листа путем списания в пользу кредитора денежных средств с расчетного счета обязанного юридического лица без его участия и независимо от его желаний.

Граждане и юридические лица, как правило, самостоятельно приобретают и осуществляют субъективные права и обязанности. Определенная часть субъективных гражданских прав и обязанностей может осуществляться и исполняться только лично их носителями: выдача доверенности , составление завещания, реализация права требования о возмещении вреда, вызванного повреждением здоровья или причинением смерти; исполнение обязанностей, вытекающих из договора художественного заказа, и т.п.

Закон, за исключением перечисленных и им подобных случаев, разрешает гражданам и юридическим лицам осуществлять права и исполнять обязанности через представителя.

Обязанности пассивного типа исполняются путем соблюдения лицами возложенных на них запретов.

Соблюдение запретов может породить у обязанного лица право требовать какого-либо имущественного удовлетворения лишь в случаях, предусмотренных законом или соглашением с лицом, в пользу которого установлен запрет. Так, в ст. 621 ГК указано, что, если иное не предусмотрено законом или договором аренды , арендатор, надлежащим образом исполнявший свои обязанности (включая соблюдение запрета на нецелевое использование арендованного имущества), по истечении срока договора имеет при прочих равных условиях преимущественное перед другими лицами право на заключение договора аренды на новый срок.

Осуществление субъективных прав и исполнение обязанностей должны происходить в соответствии с принципами гражданского права , из которых непосредственное отношение к осуществлению прав и исполнению обязанностей имеют принципы сочетания личных интересов с общественными интересами, прав с обязанностями. К таковым относятся принципы:

• законности , в котором заключено важнейшее общее начало, синхронизирующее действие сложного социально-экономического механизма осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей. В соответствии с ним субъекты должны соблюдать законодательно установленный порядок осуществления субъективных гражданских прав и исполнения обязанностей и использовать при этом допускаемые способы и средства;
• свободы осуществления права. Данный принцип закреплен в п. 1 ст. 9 ГК, согласно которому субъекты гражданских правоотношений осуществляют принадлежащие им права в своем интересе и по своему усмотрению;
• сохранения субъективного права в случае отказа управомоченного лица от его осуществления. В соответствии с п. 2 ст. 9 ГК отказ граждан и юридических лиц не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом;
• разумности и добросовестности. В статье 10 ГК закреплена презумпция разумности и добросовестности осуществления гражданских прав и обязанностей, в силу которой действия субъектов гражданских правоотношений по осуществлению своих прав и обязанностей предполагаются добросовестными и разумными, пока не будет доказано обратное. Понятия «разумность» и «добросовестность» имеют не только правовое, но и нравственное значение. Это, конечно, не означает, что ГК приравнивает моральные нормы к правовым. Само по себе нарушение моральных норм не может влечь для участников гражданско-правовых отношений неблагоприятные юридические последствия, ибо иное толкование закона игнорировало бы различия, существующие между нормами права и нравственности. Смысл рассматриваемого требования заключается в том, чтобы ориентировать субъектов, а также правоприменительные органы на обязательный учет в своей деятельности правил общепринятой морали . К примеру, спор по поводу освободившегося изолированного жилого помещения в коммунальной квартире, на которое одновременно претендуют несколько нанимателей, имеющих формально равное юридические права на его присоединение (ст. 59 ЖК РФ), может быть правильно разрешен только на основе учета морального веса прав претендентов. Моральные принципы общества играют существенную роль при разрешении целого ряда иных гражданско-правовых споров, в частности споров, связанных с выселением изза невозможности совместного проживания, разделом имущества в натуре, устранением от наследования и др. Их наличие или отсутствие подлежит установлению судом в каждом конкретном случае;
• солидарности интересов и делового сотрудничества. В соответствии с названным принципом, во-первых, осуществление гражданских прав управомоченным субъектом не должно нарушать права и охраняемые законом интересы других лиц (п. 3 ст. 209 ГК); во-вторых, субъекты, осуществляя гражданские права и исполняя обязанности, должны всячески содействовать друг другу в целях достижения интересующего их результата; в-третьих, если в результате виновных действий обязанного лица у управомоченного субъекта могут возникнуть убытки, то управомоченный субъект должны предпринимать меры, предотвращающие возможность возникновения убытков или уменьшающие их. Наиболее ярко принцип солидарности интересов и делового сотрудничества субъектов получает выражение в так называемом институте смешанной ответственности. Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника (ст. 404 ГК).

Ограничения и пределы осуществления гражданских прав

Гражданский кодекс РФ признает необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав , недопустимость произвольного вмешательства в частные дела. Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (п. 2 ст. 1 ГК). Это означает, что в отношении субъективных гражданских прав законом созданы условия для их беспрепятственного осуществления. По общему правилу, осуществление субъективных гражданских прав в значительной степени определяется в первую очередь собственным усмотрением управомоченных лиц (п. 1 ст. 9 ГК), а затем уже позицией государства, закрепленной в императивной форме.

Гражданский кодекс РФ установил пределы осуществления гражданских прав. Согласно ст. 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Он признал недопустимым использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции , а также злоупотребление доминирующим положением на рынке . Представляется целесообразным воспринять опыт судебной практики и детализировать в ст. 10 ГК РФ понятие иных форм злоупотребления правом, отнеся к их числу заведомо или очевидно недобросовестное поведение субъекта права , действия в обход закона (императивных норм) и т.п.

Если имело место злоупотребление гражданским правом, суд , арбитражный суд или третейский суд могут отказать лицу в защите принадлежащего ему права. Отказ в защите права представляет собой специфическую гражданско-правовую санкцию, которая может быть применена к лицу, злоупотребляющему своими гражданскими правами.

Например, в интересах окружающих суд вправе отказать лицу в иске о признании права собственности на самовольную постройку, если ее сохранение нарушает права и охраняемые законом интересы других лиц либо создает угрозу жизни и здоровью гражданам (п. 3 ст. 222 ГК).

Ограничения гражданских прав представляют собой способ защиты имущественных прав граждан и юридических лиц, применяемый в случаях, предусмотренных федеральным законом для достижения социально значимых целей

По сравнению с запретами ограничения прав — более тонкий юридический инструмент, позволяющий регулировать гражданский оборот. Например, при предоставлении сервитута для проезда через соседний земельный участок невозможно через исчерпывающий перечень запретов собственника в полном объеме обеспечить право ограниченного пользования соседним участком владельцу сервитута. Запреты однозначно исключают возможность совершения определенных действий в отношении земельного участка, обремененного сервитутом. Кроме того, запретами невозможно полностью обеспечить права титульных владельцев (несобственников), поскольку в гражданском праве допускается применение аналогии нормы, права, а также обычаев делового оборота.

Не менее важное значение в настоящее время приобретает мера юридических средствограничений. Основания этих ограничений, пределы и порядок их применения должны быть четко определены законом. Четкая фиксация объема и содержания ограничений права позволяет установить пределы его ограничений, в то время как отсутствие определенности в этих вопросах может привести к правонарушениям со стороны обязанного лица либо к неполному использованию предоставленных правомочий.

Мера ограничений прав и свобод человека и гражданина должна определяться пределами необходимой достаточности для достижения целей защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Конституция РФ четко определила перечень прав и обязанностей, которые не подлежат ограничению даже в условиях чрезвычайного положения (п. 3 ст. 56 Конституции РФ), в том числе право на «свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности» (ч. 1 ст. 34).

Функции правовых ограничений — это основные направления воздействия правоограничивающих средств на поведение, а не на интересы субъектов права.

Под видом ограничений прав они предлагают понимать основную структурную единицу рода, которая характеризуется, в свою очередь, каким-то общим признаком. Виды ограничений классифицируются по следующим основаниям (признакам):

а) характер содержания — на материальные и процессуальные; б) способ формулирования в законе — прямые и косвенные;
в) природа ограничиваемых прав и свобод — политические, гражданские, экономические, социальные и служебные;
г) юридическая сила правового акта — нормативные и правоприменительные; д) сроки действия — постоянные и переменные; е) степень соответствия закону — правомерные и неправомерные (противоправные); ж) объем — полные и частичные.

Под формой ограничения прав сотрудников понимается внешнее проявление его содержания или конкретный способ реализации. Формами ограничений в зависимости от обстоятельств могут быть обязанности, запреты, меры защиты, наказания , ответственность, действия граждан в условиях необходимой обороны и крайней необходимости , в случае неправомерных действий со стороны работников органов внутренних дел.

Ограничения можно квалифицировать в зависимости от целей. Статья 29 Всеобщей декларации прав человека закрепляет несколько исключительных целей, ради которых каждый человек должен подвергаться ограничениям при осуществлении своих прав и свобод. К таким целям относятся:

• обеспечение должного признания и уважения прав и свобод других;
• удовлетворение справедливых требований морали ;
• удовлетворение общественного порядка;
• удовлетворение общего благосостояния в демократическом обществе.

В настоящее время существует потребность в выработке механизма по охране прав и законных интересов меньшинства через ограничение прав большинства. Сторонники меньшинства должны иметь реальную возможность защитить свои права против попыток большинства установить в своих интересах определенные ограничения. Более того, необходимо выработать целую систему обеспечения законного и обоснованного установления, реализации и применения правовых ограничений.

Понятие и содержание права на защиту

Гражданский кодекс РФ и гражданское законодательство в целом не только устанавливают основания возникновения (изменения, прекращения) гражданских прав , способы их осуществления, но также предусматривают охрану этих прав и меры их защиты. Возможность использования управомоченным лицом различных мер защиты своих прав и законных интересов в случае их нарушения является одной из гарантий осуществления субъективных гражданских прав.

Обеспечение восстановления нарушенных гражданских прав является одним из основных начал гражданского законодательства.

Понятие «защита гражданских прав» является одним из наиболее дискуссионных в науке гражданского права. Это вызвано отсутствием в гражданском законодательстве легитимного определения «защита». Гражданский кодекс (ст. 12) делает акцент на законодательное регулирование применения отдельных мер, не касаясь общих положений данного института, что является пробелом гражданского законодательства.

В соответствии со сложившейся в науке традицией понятием «охрана гражданских прав» охватывается вся совокупность мер, обеспечивающих нормальный ход реализации прав. В него включаются меры не только правового, но и экономического, политического, организационного и иного характера, направленные на создание необходимых условий для осуществления субъективных прав . Что касается собственно правовых мер охраны, то к ним относятся все меры, с помощью которых обеспечивается как развитие гражданских правоотношений в их нормальном, ненарушенном состоянии, например закрепление гражданской право-, дееспособности субъектов, установление обязанностей и т.п., так и восстановление нарушенных или оспоренных прав и интересов.

Наряду с таким широким пониманием охраны в науке и в законодательстве используется и понятие охраны в узком смысле слова. В этом случае в него включаются лишь те предусмотренные законом меры, которые направлены на восстановление или признание гражданских прав и защиту интересов при их нарушении или оспаривании. В целях избежания терминологической путаницы охрану в узком значении этого слова принято именовать защитой гражданских прав.

Охрана и защита как общетеоретические понятия являются хотя и различными, но тесно взаимосвязанными категориями. Понятие «защита» имеет характер активного противодействия постороннему вмешательству, а «охрана» предполагает и защиту, и сбережение того, что охраняется. Поэтому защита является лишь одной из сторон юридической охраны. Соответственно понятия «охрана» и «защита» — это целое и его часть. «Охрана» — понятие более широкое, оно предусматривает общее регулирование и закрепление общественных отношений в нормах объективного права , в том числе и защиту. Охрана прав существует постоянно, предупреждает, не допускает их нарушения. Защита имеет место тогда, когда субъективное право нарушено.

Защита гражданских прав — это одна из важнейших категорий гражданского права, которая представляет собой совокупность гражданско-правовых норм, регулирующих порядок, способы и деятельность уполномоченных органов (лиц), направленных на принудительное осуществление правомочий, предусмотренных законом, а также на пресечение правонарушений , посягающих на указанное субъективное право.

Право на защиту является элементом — правомочием, входящим в содержание всякого субъективного гражданского права. Поэтому субъективное право на защиту — это юридическая закрепленная возможность управомоченного лица использовать меры правоохранительного характера в целях восстановления нарушенного права и пресечения действий, нарушающих право.

• само содержание правоохранительной меры;
• основания ее применения;
• круг субъектов, уполномоченных на ее применение;
• процессуальный и процедурный порядок ее применения;
• материально-правовые и процессуальные права субъектов, по отношению к которым применяется данная мера.

Конституция Российской Федерации закрепляет право каждого защищать свои права, свободы и законные интересы всеми способами, не противоречащими закону (ст. 45), гарантируется судебная защита прав и свобод , а также право на юридическую помощь (ст. 46 и 48).

Суд является основным органом, призванным осуществлять защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав. Судебная защита осуществляется судом, арбитражным судом , третейским судом. Круг дел, рассмотрение которых отнесено к ведению каждого из этих судов (подведомственность дел), определяется процессуальным законодательством.

Защита нарушенных или оспоренных прав в административном порядке является исключением из общего правила, однако возможность обжалования в суд любого административного решения по существу сохраняет право на судебную защиту и в этих случаях. Защита в административном порядке возможна лишь в случаях, предусмотренных законом. Основным законом, установившим административный порядок разбирательства дел, является КоАП РФ.

В ГК действия граждан или организации по защите гражданских прав без обращения к государственным или иным компетентным органам объединены в понятие самозащита гражданских прав и рассматриваются в качестве одного из способов гражданских прав (ст. 12).

Способы защиты гражданских прав

Под способом защиты субъективных гражданских прав понимаются закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производятся восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на правонарушителя. Общий перечень этих мер дается в ст. 12 ГК. При этом следует учитывать, что указанные способы защиты неоднородны по своей юридической природе, что также оказывает существенное влияние на возможности их реализации. Наиболее распространенным является подразделение на меры защиты и меры ответственности, которые различаются между собой по основаниям применения, социальному назначению и выполняемым функциям, принципам реализации и некоторым другим моментам. Наибольшую практическую значимость при этом имеет то обстоятельство, что, по общему правилу, меры ответственности в отличие от мер защиты применяются лишь к виновному нарушителю субъективного права и выражаются в дополнительных обременениях в виде лишения правонарушителя определенных прав или возложения на него дополнительных обязанностей. Среди способов защиты гражданских прав , предусмотренных ст. 12 ГК, мерами ответственности могут быть признаны лишь возмещение убытков, взыскание неустойки и компенсация морального вреда ; остальные являются мерами защиты.

Статья 12 ГК закрепляет перечень способов защиты гражданских прав:

• признание права. Признание права как способ защиты возможно в отношении многих нарушаемых гражданских прав и часто используется на практике, особенно гражданами . Примерами являются судебные иски о признании права собственности на домостроение при его приобретении и наследовании, иски граждан о признании их авторства и об опровержении порочащих их честь, достоинство или деловую репутацию сведений, иски юридических лиц о защите их деловой репутации (п. 1 и 7 ст. 152 ГК);
• восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения. Данный способ применяется как для пресечения противоправных действий другого лица, так и превентивно, предупреждая такие действия. Способ защиты, направленный на восстановления положения, существовавшего до нарушения права, охватывает собой широкий круг конкретных действий, например возврат собственнику его имущества из чужого незаконного владения (ст. 301 ГК), снос жилого дома или иного строения, самовольно построенного на чужом земельном участке (ст. 222 ГК), и др. Восстановление положения, существовавшего до нарушения права, может происходить посредством применения как юрисдикционного, так и неюрисдикционного порядка защиты. Пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, может применяться в сочетании с другими способами защиты, например взысканием убытков или неустойки, или иметь самостоятельное значение. В последнем случае интерес обладателя субъективного права выражается в том, чтобы прекратить (пресечь) нарушение его права на будущее время или устранить угрозу его нарушения. Например, автор произведения, которое незаконно используется (готовится к выпуску в свет без его ведома, искажается, подвергается переделке и т.п.) третьими лицами, может потребовать прекратить эти действия, не выдвигая никаких иных, например имущественных, претензий;
• признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, применение последствий недействительности ничтожной сделки. Один из наиболее часто встречающихся в судебной практике способов защиты гражданских прав, сущность которого заключается в возврате сторон недействительной сделки в первоначальное положение (двусторонняя реституция);
• признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления . Требования о признании недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления основываются на положениях ч. 2 ст. 46 Конституции РФ , согласно которым решения и действия (или бездействие) таких органов, а также общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд . Эти принципиальные конституционные положения нашли отражение в ст. 13 ГК с указанием правовых последствий признания решений названных органов недействительными. В этих случаях нарушенное право подлежит восстановлению и защите в соответствии с теми способами, которые предусмотрены в ст. 12 ГК. В частности, Российская Федерация, ее соответствующий субъект или муниципальное образование обязаны возмещать убытки, причиненные неправомерными решениями их органов (ст. 16 ГК). Недействительным может быть, по общему правилу, закрепленному в ст. 13 ГК, признан лишь ненормативный акт, т.е. акт, устанавливающий, изменяющий или отменяющий гражданские права и обязанности конкретных лиц, имеющий, как правило, однократное применение. К таким актам относятся, например, акты, принятые представительными органами администрации, министерствами, ведомствами, иными органами государственного и хозяйственного управления и контроля , должностными лицами этих органов. В названных статьях ГК отсутствует указание о допустимости обжалования в суд решений общественных организаций, а также органов управления хозяйственных обществ и товариществ (общих собраний членов, совета директоров, генерального директора и др.). Судебная практика идет по пути применения в этих случаях общих норм ГК о допустимости обращения в суд;
• самозащита права. Самозащита гражданских прав представляет собой меры, предусмотренные законом, иными правовыми актами, которые вправе предпринять для защиты субъективных прав их носитель без обращения к компетентным органам. Самозащита может проявляться и в организации охраны своего имущества, и в обращении к третьим лицам, оказывающим подобные услуги, это и воспрепятствование любым третьим лицам, неправомерно посягающим на гражданские права, и причинение вреда имуществу лиц, нарушающих гражданские права, и т.д. В любом случае способы самозащиты должны быть:
  • соразмерны нарушению. О соразмерности нужно судить исходя из конкретной обстановки. Например, недопустимо защищать свое имущество способами, угрожающими жизни людей;
  • не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения (ст. 14 ГК);
  • соответствовать закону и иным правовым актам.

  Если самозащита сопряжена с причинением вреда гражданским правам (имуществу, нематериальным благам) других лиц, то она допускается при соблюдении как минимум двух условий:

  • причиненный в ходе самозащиты вред должен быть менее значительным, чем вред предотвращенный;
  • реальная опасность, угрожавшая гражданским правам лица при конкретных обстоятельствах, не могла быть устранена другими средствами. Если причиненный вред превосходит вред, который мог наступить, либо была возможность предотвратить (устранить) последствия вреда иными способами, говорить о допустимости избранного способа самозащиты нельзя;
• присуждение к исполнению обязанности в натуре. Исполнение в натуре предполагает совершение определенных действий, например поставщик может быть обязан осуществить поставку независимо от уплаты неустойки, продавец обязан обменять некачественную вещь на качественную и т.п. Кроме того, судебная практика придерживается той линии, что при вынесении решения о понуждении к исполнению обязанности в натуре суд должен выяснить возможность реального исполнения и определить порядок, механизм и сроки исполнения обязательства в натуре. Это ограничивает сферу практического использования требований, направленных на восстановление первоначального положения;
• возмещение убытков. Возмещение убытков — наиболее распространенный способ защиты нарушенных прав. У потерпевшей стороны есть возможность требовать от нарушителя ее права возмещения причиненного вреда всегда, если иное не предусмотрено законом или договором . При этом в ст. 15 ГК регламентируется право потерпевшей стороны на возмещение убытков в полном объеме;
• взыскание неустойки. Неустойка (штраф , пеня) представляет собой определенную договором (договорная неустойка) или законом (законная неустойка) денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (п. 1 ст. 330 ГК). Неустойка подлежит уплате независимо от наличия у кредитора ущерба от нарушения обязательства, причем, если убытки превышают размер неустойки, они, по общему правилу, могут быть взысканы. Размер неустойки может определяться по-разному (разовый штраф, текущая пеня, их сочетание) и учитывать значение обеспечиваемого обязательства и характер (длительность) допущенного нарушения. Это делает неустойку удобной для практического применения, и условие о ней обычно оговаривается во всех заключаемых договорах;
• компенсация морального вреда. Компенсация возможна в случае нарушения имущественных и личных неимущественных прав (других нематериальных благ), а также в иных случаях, прямо предусмотренных законом (ст. 151 ГК). Так, нормы Закона о защите прав потребителей позволяют гражданам требовать возмещения моральных убытков при нарушении их прав, предусмотренных законодательством в области защиты прав потребителей;
• прекращение или изменение правоотношения . Суть данного способа в том, что, добиваясь изменения или прекращения каких-то правоотношений, лицо тем самым ограждает свои законные права и интересы. Например, участник простого товарищества выходит из него, прекращая отношения по общей долевой собственности , на которых основано имущество товарищества;
• неприменение судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону. В этом случае, даже если лицо не ставит вопрос о признании недействительным акта соответствующего органа, суд, убедившись в том, что этот акт противоречит закону, не применяет его нормы, а руководствуется непосредственно законом. Не имеет при этом значения то, какой орган издал подобный акт, отменен он или нет. Данный способ защиты гражданских прав находится в неразрывной связи с закрепленным в п. 2. ст. 3 ГК принципом верховенства закона.

Указанный перечень способов защиты не является исчерпывающим, поскольку в самой норме права говорится о возможности защиты прав и интересов также иными способами, предусмотренными законом.

Управомоченное лицо вправе выбрать способ защиты нарушенного права. Однако выбор в ряде случаев ограничен правовыми нормами, предусматривающими для тех или иных субъективных прав определенные средства правовой защиты, а также характером нарушения права. Например, для защиты права собственности (иного вещного права) можно воспользоваться иском о признании права собственности , виндикационным или негаторным иском . Наряду с этими традиционными способами защиты права собственности возможно также обращение в суд с требованием о признании недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления, если такой акт служит основанием возникновения права собственности. В зависимости от конкретных обстоятельств управомоченное лицо выбирает адекватный им способ защиты.

Осуществление права - совершение лицом действий, направленных на удовлетворение:

1. Положительного интереса;

2. Защиту своих прав.

Защита прав - это способ разрешение конфликта между участниками гражданского оборота в форме спора о соответствии их притязаний общепринятому правопорядку.

Границы осуществления субъективных прав определяются позитивным правом, - каждый может пользоваться своим частным правом или отказаться от него.

При определении границ осуществления права не имеет значения соблюдение чужого интереса, т.к. состояние крайней необходимости может привести к порче чужого имущества, и потерпевший не имеет права требовать возмещения ущерба.

Римское право закрепляло следующие формы защиты нарушенных прав:

1. Самозащита в порядке самоуправства;

2. Защита, осуществляемая частными лицами:

а) заключение соглашения между сторонами о передаче дела в суд, а именно так называемому третейскому судье;

б) заключение договора спорящих сторон с третейским судьей, который присуждался претором к исполнению своей обязанности под угрозой наложения на него штрафа.

3. Защита, осуществляемая государственными органами.

Самоуправство как форма защиты прав

Самоуправство - самовольное отражение притязаний третьих лиц. В древнейшее время самоуправство - единственный способ защиты нарушенного права. Допускалось отражение насилия насилием.

Сначала С. совершенно не организовано и ничем по существу не отличается от произвольной саморасправы сильного со слабым без всякого юридического основания.

1. Обращение в рабство неоплатного должника, а именно: кредитор мог связать веревкой должника или его близкого родственника в качестве заложника, увести к себе в дом, заковать в кандалы и заставить работать на себя.

2. Право жизни и смерти подвластных (домовладыка мог продать в рабство даже взрослых сыновей, убить ребенка-уродца).

3. Право убийства ночного вора.

С развитием общественной жизни С. все более и более становится под контроль общественного мнения и усиливающейся общественной власти.

Условия для признания самоуправства дозволенной самозащитой:

1. В порядке самозащиты можно было отражать только насильственное нарушение своих прав;

2. Самозащита должна была направляться на защиту только реальных, а не мнимых прав, признанных и охраняемых в юридическом порядке;

3. Самозащита должна была осуществляться только непосредственно самим потерпевшим, а не по его поручению, от его имени, наемником;

4. Действия должны быть только ответными, а не превентивными.

Примеры С. период развитого права:

1. Если на земельном участке лица насильственно или тайно воздвигли сооружение, лицу разрешалось уничтожить это сооружение;

2. Если должник пытался бегом скрыться от кредитора, можно было догнать и силой заставить отдать долг;

3. Право убить ночного вора, но только в состоянии необходимой обороны.

4. Право самоуправства в случае насилия или угрозы неисправимого ущерба в рамках крайней необходимости.

Ограничение С. совершается или путем постепенного подчинения ведомству судебно-административной власти актов, исполнявшихся прежде самим заинтересованным лицом, или путем обставления их сложными и мелкими формальностями, имевшими целью охранить правонарушителя от репрессии со стороны обиженного, идущей дальше цели возмездия, и сделать защиту права без обращения к суду более обременительной, чем судебное разбирательство.

Примеры ограничения самоуправства:

1. Закон Корнелия (1 в. н.э.): «… если кто-то предпочел убить ночного вора, хотя мог его только задержать - он поступил неправомерно».

2. Декрет Марка Аврелия (2 в. н.э.): кредитор, захвативший вещи должника для удовлетворения своего права требования, должен эти вещи вернуть; вместе с тем он утрачивает свое право требования.

3. В конце 4 в. н.э. законом было установлено, что лицо, насильственно захватившее свою вещи у фактического владельца, лишается права собственности на эту вещь и должно ее вернуть тому, у кого она находилась во владении, а если выяснится, что в действительности захватчик не имел на данную вещь права собственности, он должен был не только вернуть вещь, но и уплатить ее стоимость лицу, у которого вещь была захвачена.

Позднейшее римское право выступило против самоуправления. В современном праве С. принципиально запрещается, кроме необходимой обороны и крайней необходимости.

По мере развития Римского государства в целях квалифицированного разрешения возникавших споров появился специальный орган для защиты нарушенного права - суд.

Список использованной литературы:

1. Гетьман-Павлова И.В. Римское частное право: учебное пособие. - 2-е изд., стер. - М.: Изд-во Юрайт, 2011. С. 28-29; 37-53.

2. Новицкий И.Б. Римское право: учебник. - М.: Изд-во Юрайт, 2011. С. 45-54.

3. Омельченко О.А. Римское право: учебник. Изд-е 2-е, испр. и доп. - М.: ТОН - Остожье, 2000. С. 94-108.

4. Прудников М.Н. Римсоке право: учебник. - М.: Изд-во Юрайт, 2010. С. 125-139.

5. Скрипилев Е.А. Основы римского права. Конспект лекций. - 5-е изд., стер. - М.: ОСЬ, 2008. С. 93-102.

6. Хвостов В.М. Система римского права. Учебник. - М.: Изд-во «Спарк», 1996. С. 207-221.

Осуществление права состоит в возможности конкретного субъекта реализовать собственными действиями свои интересы, не противоречащие праву, посредством правового регулирования. Если управомоченное лицо для осуществления субъективного права собственными действиями встречает преграды, ему требуется содействие другого лица, обязанного со­здать условия для реализации его интересов. На данном этапе субъективное право принимает форму правопритязания, т. е. притязания на соответствующее действие или бездействие обя­занного лица. В случае несоблюдения должного поведения последним по инициативе управомоченного возбуждается пра­вовая защита, которой обязанное лицо принуждается к совер­шению действия или к бездействию для осуществления права управомоченного.

В древнейшее время нормальное средство осуществления права - самоуправство (самопомощь), которое постепенно было вытеснено судебной (государственной) формой защиты. В классический и постклассический периоды самопомощь допускается в границах необходимой обороны как средство защиты против неправомерного нападения на личность или имущество. Древнее правило, записанное юристом Кассием, указывающее на соответствующую практику vim vi repellere licet - насилие дозволено отражать силой, - Ульпиан приравнивал к предписаниям естественного права. Границы осуществления самопомощи очерчиваются декретом Марка Аврелия и императорскими конституциями конца IV в., устанавливающими санкции за превышение пределов необходимой обороны.

Еще законы XII таблиц, зафиксировав сложившееся к тому времени положение, регламентировали властные полномочия суда как государственного органа принудительного осуществления прав. Об усилении роли суда как органа государственной власти свидетельствует учреждение коллегии рекуператоров, деятельность которой характерна прямым вмешательством государственной власти в процесс и исполнение решений. В зависимости от сущности спора суд мог быть единоличным или коллегиальным, а судьей - на раннем этапе римской истории - всякий взрослый римский гражданин, назначавшийся сторонами или магистратом для каждого дела индивидуально. На следующем этапе судьями были сенаторы, а полисе - также всадники.

С современной точки зрения возможность защиты субъективного права вытекает из факта его нарушения, т. е. если конкретное лицо считает, что осуществлению его права кто-то препятствует, то уже вследствие этого оно имеет, право на защиту. Иными словами, если существует субъективное право, одновременно существует и возможность его защиты.

По римским же воззрениям субъективное право в его нару­шенном состоянии не порождало права на защиту. Наоборот, о существовании определенного правомочия можно было го­ворить лишь в том случае, если магистрат устанавливал воз­можность его, защиты посредством предъявления иска. Иски формулировались постепенно, применительно к отдельным категориям споров, и на ранних этапах истории Рима не охватывали всех возможных притязаний.

Таким образом, субъективное право и возможность его защиты были отделены друг от друга, последняя не вытекала из первого и даже могла отсутствовать в данном конкретном случае. В отличие от современного порядка защиты «от права - к иску», древне­римский порядок выражается формулой - «от иска - к пра­ву»: только при наличии соответствующего иска субъективное право подлежит защите.

Понятие иска содержится в Дигестах: «Иск есть не что иное, как право лица осуществлять судебным порядком принадлежащее ему требование».

Со времени преторского права иски делятся на цивильные (строгого права) и преторские (доброй совести). При рассмот­рений первых судья связан, буквой договора, из которого вытекает иск. Во втором случае судья в целях восполнения пробелов цивильного права может по собственному усмотре­нию руководствоваться принципом доброй совести или, как говорил Гай, исходить из соображений того, что в обороте считается соответствующим справедливости.

Критерием деления исков на вещные (actiones in rem) и лич­ные (actiones in personam) является личность ответчика. Вещ­ный, иск направлен против любого лица, которое может ока­заться нарушителем соответствующего правила (например, права собственности). Поскольку заранее неизвестно, кто им может быть, то этот иск действует не только против оп­ределенного нарушителя, но и вообще против всякого третьего лица - возможного нарушителя вещного права. Напротив, в личных исках возможный нарушитель права заранее оп­ределен, ибо данные иски вытекают из обязательственных отношений, участники которых известны с момента заключе­ния договора, являющегося основанием возникновения обяза­тельства. Например, если Тиций по договору предоставил заем Авлу, то именно последний (и только он) может нару­шить право Тиция (требование возврата суммы займа), поэ­тому и иск возможен персонально против Авла.

Кроме того, различались иски: персекуторные - о возврате той или иной ценности (например, иск собственника об ис­требовании вещи); штрафные - о взыскании штрафа или возмещении ущерба (и в том случае, если противоправные действия ответчика не принесли ему обогащения);арбитрарные - в которых судья по своему усмотрению определял объем возмещения убытков, исходя из принципа справедли­вости; популярные - предъявлявшиеся любым гражданином к тем, кто что-либо поставил или подвесил так, что оно могло причинить вред людям или животным.

Отдельную категорию составляли кондикционные иски, яв­лявшиеся цивильными и абстрактными, т.е. основанными на цивильном праве и не содержащими указания на основание их возникновения (это не имело значения).

2. Наследование по завещанию

2.1. Завещательная способность.

2.2. Формы завещания.

2.3. Условия недействительности завещания.

С самого раннего перио­да своего исторического развития римское право признавало законным распоряжение полноправного лица относительно остающегося после него наследства в виде индивидуального акта - завещания (testamentum). Завещание, как правило, охватывало имущественную часть наследства и в этом смысле оно было выражением собственнических прав, продолже­нием права индивидуальной собственности. Завещание занимало столь существенное место в семейной и имущественной «жизни» римлянина, что в римской юридической традиции сложился своеобразный культ завещания, подобно тому пиетету, с которым древние египтяне относились к заблаговременному созданию надгробных памятников.

Право на завещание или завещательная способность (testamenti factio) было важным элементом общей гражданской правоспособности римлянина. Подразумевалось, что не все лица могут делать завещатель­ные распоряжения, т.е. обладать активной завещательной способностью, и не все лица могут принимать наследство по завещанию, т.е. имеют пас­сивную завещательную способность.

Активной завещательной способностью обладали только совер­шеннолетние полноправные римские граждане, признававшиеся лицами sui juris, а также не подвергшиеся ограничению в правах; не могли делать завещаний расточители, безумные (т.е. находившиеся или должные на­ходиться под опекой или попечительством, причем римское право допус­кало, и признание такой необходимости post factum, что давало возмож­ность объявить уже данное завещание недействительным), лишенные права быть свидетелем (в качестве публичного ограничения в правах). Ограниченной завещательной способностью обладали женщины (требо­валось согласие опекуна; в более позднем римском праве женщины ста­ли обладать почти совершенной свободой завещания в отношении лично ей принадлежавшего имущества, но никаких других прав и обязательств наследство по женской линии не передавало), сыновья в римской семье, сословно неполноправные лица. Подразумевалось, что лишаются права делать завещания еретики, обвиненные в преступлениях «оскорбления величия» народа или монарха, состоящие в браке запрещенных степеней родства, клеветники, осужденные на политическую смерть.

Активной завещательной способностью необходимо было обла­дать непрерывно в течение всей жизни, в противном случае обладание ею на момент смерти требовало специального удостоверения.

Пассивной завещательной способностью, т.е. правом получить что-либо по завещанию, равно как и право вообще быть назначенным наследником в завещании (даже если потом ничего не будет получено реально), в римском праве обладал более широкий круг лиц. С некоторы­ми ограничениями ею обладали и женщины, и сословно неполноправ­ные субъекты (в отношении последних право быть наследником подразу­мевало наличие требования об обретении свободного состояния на момент принятия наследства). Сохранялись все ограничения на принятие по завещанию для лиц, обвиненных в государственных или религиозных преступлениях. Пассивной завещательной способности были лишены т.н. лица неопределенные (personae incertae) - т.е. нельзя было завещать лицу, не обладавшему не только ясным гражданским статусом, но половыми, возрастными и т.п. характеристиками. Допускалось делать завещания в пользу детей наследодателя, еще не родившихся (postumii), но их завеща­тельная способность была, во-первых, краткосрочной (не долее 10 меся­цев со дня смерти отца), во-вторых, обставлялась целым рядом условий о качестве брака и т.п. Воспреемниками наследства по завещанию могли быть и юридические лица - но только публичного права. Обладание пас­сивной завещательной способностью должно было быть неизменным и на момент составления завещания, и на момент смерти наследодателя, и на момент принятия наследства.

Сочетание требований об активной и пассивной завещательной способности предопределяли довольно строгие требования и к форме завещания.

Наследник в завещании должен быть назначен персонально и поименно (за исключением строго оговоренных случаев наследства postumii). Возможно было подназначение наследника, но также персональ­ное и поименное (на случай, если первый наследник умрет, обезумеет, впадет в преступление и т.д.) - т.н. substitutio.

Завещание могло быть сделано в устной и в письменной форме.

Устное завещание (testamentum per nuncupationem) развилось из семей­ных распоряжений древнейшей эпохи и главенствовало в римском праве классической эпохи. Устное завещание предписывалось делать в виде торжественной процедуры, сходной с процедурой отчуждения-манципации, либо с участием народа (в куриатных комициях), либо перед 7 свидетелями, которые в древнейший период свидетельствовали содержание завещания, а позднее - только факт завещательного распоряжения.

Письменное завещание (testamentum per scripturam) должно было представ­лять документ, определенным образом составленный, с подписью завеща­теля. Участие свидетелей требовалось уже для удостоверения подлиннос­ти акта; они прикладывали свои печати и подписи к документу или к хра­нящему его ковчежцу (ящику), не обязательно зная о содержании распоряжений. Если завещатель был слеп, нем, глух, то в процедуре составле­ния письменного завещания должен был участвовать нотариус; за негра­мотного завещателя мог подписаться еще один свидетель. Завещание обя­зательно должно было заключать дату составления и поминать об обсто­ятельствах его составления; процедура составления завещания (равно в устной или письменной форме) должна быть одномоментной: перерывы, замена одних свидетелей на других не допускались. Если завещательное распоряжение сводилось только к «штучному» разделу наследства меж­ду наследниками по закону, то его составление могло проходить без сви­детелей. Соблюдение требований наследования по закону во многом уп­рощало процедуру составления завещания.

В связи с распространением письменной формы завещания в эпо­ху рецепции хранение и вскрытие завещаний стало особо регулируемой процедурой. Завещания хранились либо в государственной казне, либо - позднее - у нотариуса. Вскрытие завещания должно было произойти не позднее 5 дней с открытия наследства (или смерти завещателя); право­вые гарантии оплачивались 5%-ными пошлинами.

Право завещания не было абсолютным, ни с чем не считающим­ся волеизъявлением наследодателя. В интересах семьи и общества (в чем отразилось и предпочтение законного порядка наследопреемства в римс­ком праве) завещатель в своих распоряжениях ограничивался, во-первых, необходимостью предоставить обязательные доли своим родственникам, во-вторых, наличием широких возможностей объявить завещание недей­ствительным.

Требование обязательной доли (portio debita) заключалось в том, что нельзя было обходить молчанием в своем завещании наследников по закону. Либо они должны были получить причитающиеся им по закону доли наследства, либо гарантированные правом специально установлен­ные минимальные доли; в противном случае они имели право предъя­вить иски по поводу неправильно составленного завещания. Право на обя­зательную долю имели все прямые нисходящие и восходящие родствен­ники когнатического родства, они должны были быть названы в завещании поименно и каждому определена его доля.

Для исключения кого-либо от наследства требовались веские причины: правом устанавливались толь­ко строго определенные 14 видов проступков против публичного поряд­ка и против завещателя при его жизни, по которым, с приведением необходимых свидетельств, можно было законно лишить наследника его обя­зательной доли. При отсутствии такой мотивировки родственники имели право предъявить иск о нарушении завещателем нравственной обязанно­сти, причем это могло быть сделано еще при жизни завещателя.

Завещание могло быть признано недействительным по целому ряду оснований.

Завещание считалось ничтожным по своим распоряжениям (t. nullum), если оно составлялось в нарушение всех предписанных правил или же неспособным в правовом смысле завещателем. Незаконным заве­щанием (t. injustum) признавалось такое, которое было составлено не по законному обряду. Завещание прерванное (t. ruptum) свидетельствовало о недостаточном праве завещателя в силу его семейного положения на заве­щательные распоряжения; оно могло быть возобновлено полномочным завещателем или при изменении семейного статуса. Претор допускал возможность получения наследства и по прерванному завещанию. Завещание могло быть неутвержденным (t. irritum), если к моменту открытия наследства правоспособность завещателя претерпела изменения. Тщетным (t. deslitum) считалось такое распоряжение, которое было адресовано несуществующему в действительности наследнику. Завещание, наконец, могло быть отмененным (t. rescissum) судом в силу тех или других исковых тре­бований, в первую очередь при жалобе законных наследников на беспри­чинность лишения их полностью или частично причитающейся им по за­кону доли наследства либо даже и обязательной доли.

Между Теренцием и Флавием существуют обязательственные отношения, в соответствии с которыми Теренций должен Флавию 1000 сестерциев, Флавий должен Гаю 800 сестерциев. Каким образом можно прекратить обязательство в отношении Флавия?

Обязательство – правоотношение, в силу которого одно лицо (должник) обязано выполнить что-либо в пользу другого лица (кредитора). Это отношение с самого начала рассчитано на прекращение, обычно путем исполнения, этим оно отличается от права собственности. Стороны обязательства: кредитор - лицо, имеющее право требовать; должник - лицо, обязанное исполнить требование. Содержание обязательства предполагает обязанность должника совершить действие, направленное на достижение цели обязательства и право кредитора требовать совершения этого действия (поведения должника).

Римское право предусматривало различные способы замены лиц в обязательстве:

1) переход обязательства по наследству.

2) цессия – прямая уступка права требования. Замена в обязательстве должника или кредитора при их жизни другими лицами в древнереспубликанском Риме не допускалась, но позже стали применять новацию, или обновление обязательства (с общего согласия кредитора, должника и третьего лица, которому кредитор хотел передать свое право требования, это третье лицо заключало с должником вместо старого такой же договор). Должник должен быть согласен и требовалось его присутствие. Этот способ заключает в себе существенные неудобства,поскольку отношения между цедентом и цессионарием основаны на договоре поручения, который по закону может быть в любое время расторгнут односторонней волей поручителя. Смерть поручителя также прекращает этот договор. Поскольку для цели уступки права требования кредитор назначал цессионария своим представителем в суде, то платеж, произведенный должником одному кредитору, был вполне действительным и прекращал обязательства, а следовательно, и право цессионария взыскать долг. Чтобы интересы цессионария не пострадали, в развитом римском праве стали совершать уведомление должника о произошедшей цессии.

3) перевод долга.Так как личность кредитора не имеет существенного значения для должника, то при цессии права требования должника ставят в известность, но согласия его не спрашивают. Но личность должника всегда имеет значение для кредитора, так как, вступая в обязательство, кредитор доверяет данному должнику, полагается на его исполнительство и платежеспособность, а новое лицо, которое придет на смену должнику, может оказаться не внушающим кредитору доверия. Поэтому замена одного должника другим (перевод долга) возможна только с согласия кредитора. Осуществляется перевод долга в форме новации,т. е. путем заключения кредитором и новым должником нового договора, имеющего целью прекращение обязательства между данным кредитором и первоначальным должником.

Таким образом, наиболее приемлемым способом в данной ситуации является перевод долга. Теренций является должником по отношению к Флавию, Флавий - кредитором. В свою очередь, Флавий является должником по отношению к кредитору Гаю. С согласия Гая можно заменить одного должника (Флавия) другим (Теренцием), заключив договор о переводе долга с Теренцием, тем самым поставив его в известность. При этом Теренций будет должен Гаю 800 сестерциев и останется должен Флавию 200 сестерциев, обязательство в отношении Флавия (долг Гаю) будет прекращено. Согласия Теренция при этом не требуется.