Законодателем определено, что оценка всех доказательств, в том числе и заключения эксперта, возложена на орган, назначивший ее проведение. Однако, несмотря на высокий профессионализм в области юриспруденции, судьи и следователи не обладают специальными знаниями, в потребности получения которых и проводится судебная экспертиза. Для того, чтобы оценить такой сложный вид доказательств и необходимо прибегать к помощи специалиста из той же области, а оформляется такая консультация в виде рецензии.

Основанием для проведения рецензирования является заявка стороны по делу, не согласной с выводами и считает их необоснованными и противоречивыми. В гражданско-процессуальном законодательстве указывается, что каждая из сторон должна доказать те основания, на которые ссылается. Таким образом, для обоснования назначения повторной экспертизы необходимо авторитетное мнения.

Рецензирование заключения эксперта сторонней организации для оспаривания выводов и назначения повторной экспертизы проводится на основании запроса физического или юридического лица, адвоката или официального представителя посредством заключения договора в офисе организации или дистанционно. Для принятия решения об актуальности подготовки рецензии необходимо направить экспертное заключение со всеми приложениями на электронную почту или привезти на бумажном/электронном носителе в офис организации по выбору заказчика. В случае невозможности подготовки критической рецензии специалистами организации сообщается заранее, до заключения договора.

Заказать экспертизу у нас Заказать

Каков порядок проведения рецензирования?

Первоначально необходимо специалисту, который будет рецензировать заключение стороннего эксперта, получить заключение. Безусловно при отсутствии оригинала, подойдет и копия заключения. Важно, чтобы оно было в пригодном для чтения формате и включало все приложения, включая иллюстрационный материал и документы эксперта.

Изучению подлежит заключение эксперта в целом и частности. Специалисту необходимо установить, имеются ли в заключении ошибки и неточности в примененной методике, логичности хода экспертного исследования, правильность и обоснованность как промежуточных, так и окончательных выводов. Кроме того, поскольку экспертиза должна проводиться при точном соблюдении процессуальных норм - специалист должен оценить и соблюдение этих норм.

Стоит помнить, что рецензент не имеет права проводить самостоятельное исследование, поскольку ему не предоставляются те же объекты, что и эксперту. Поэтому дача выводов специалистом относительно вопросов, которые были поставлены перед экспертом - недопустимо.

Куда представлять заключение о проведенном рецензирование?

Оформляется рецензирование как заключение специалиста и может быть использована судом как иные письменные доказательства. Вместе с ходатайством о назначении повторной экспертизы оно представляется в суд и подлежит рассмотрению на судебном заседании. Использовать или нет рецензию в качестве обоснования для проведения повторной или дополнительной экспертизы - прерогатива суда. Важно, если суд первой инстанции по каким-то

причинам не принял заключение о рецензировании, его возможно использовать и в апелляционной инстанции.

Какие требования предъявляются к рецензенту?

Рецензентом может выступать любой специалист, который обладает теми же специальными познаниями, что и эксперт. Необходимость наличия сопоставимого стажа - это миф, поскольку молодой специалист зачастую владеет более современными методиками и может проанализировать экспертное исследование тщательнее. Кроме того, с недавних пор в высших учебных заведениях основы рецензирования включены в учебную программу. Вместе с тем, желательно наличие у рецензента опыта не менее 3 лет для возможности грамотной оценки с точки зрения экспертной практики.

Как заказать рецензирование в нашей организации?

Для инициирования проведения рецензии необходимо прислать на наш адрес электронной почты копию экспертного заключения. После ознакомления с текстом заключения, специалист сообщит о возможности написания критической рецензии и в случае положительного ответа будет заключаться договор с экспертной организацией. В дальнейшем рецензент может быть вызван в суд для помощи в допросе эксперта, а также поддержки своей рецензии. Кроме того, возможно обговорить со специалистом список вопросов, которые стоит задать эксперту при допросе в отсутствие специалиста.

Рецензирование экспертиз - это не регламентированное законом действие, которое не относится к процессуальным, так как не закреплено в УПК, ГПК, АПК и КАС РФ.

В законе нет такого понятия как «рецензирование проведенной экспертизы», поэтому некоторые адвокаты или юристы относятся к написанию рецензий на заключения экспертов по назначенным судами и др. уполномоченными органами РФ скептически, и считают специалистов, проводящих рецензирование чуть ли не мошенниками.

Практика применения рецензий говорит о том, что только умелый адвокат или юрист, и то не во всех случаях, способен добиться того, что благодаря рецензии на экспертизу суд усомнится в выводах проведенной экспертизы, которая несомненно обладает непререкаемым приоритетом перед исследованием, рецензией, отчетом, справкой, отзывом специалиста или другим непроцессуальным документом, что впоследствии послужит назначению судом повторной или дополнительной экспертизы.

Судебная экспертиза - процессуальное действие, четко закрепленное в УПК, ГПК, АПК, КоАП, НК РФ, других нормативно-правовых актах различных ведомств.

Из Консультант Плюс о практике применения рецензий арбитражными судами РФ:

Вопрос:
Если одна из сторон процесса представит рецензию специалиста на заключение экспертизы, назначенной судом, то будет ли это являться надлежащим доказательством?

Ответ:

Нет, суды не признают надлежащим доказательством представленные сторонами рецензии специалистов на заключение назначенной судом экспертизы.

Арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле (). Арбитражный суд может назначить экспертизу по собственной инициативе в случае:

• если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором;
• либо это необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства;
• либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы.

Дополнительную экспертизу назначают ():

• при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта;
• при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела.

Проведение дополнительной экспертизы поручается тому же или другому эксперту .

Если возникли сомнения в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам, то может быть назначена повторная экспертиза (). Повторную экспертизу проводит другой эксперт или другая комиссия экспертов.

Примеры из судебной практики :

Представленное стороной в материалы дела заключение (рецензия) эксперта (позволю не согласиться с термином «заключение (рецензия) эксперта» - эксперт, лицо, специально назначенное судом или иным уполномоченным органом для проведения экспертизы, а в данном случае речь идет о «заключении (рецензии) специалиста») на заключение судебной экспертизы получено вне рамок рассмотрения дела.

Оно не может быть признано экспертным заключением, полученным в соответствии со и не является допустимым доказательством Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.04.2016 N Ф08-1469/2016 по делу N А32-12988/2014. (Определением Верховного Суда РФ от 05.08.2016 N 308-ЭС16-9300 отказано в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного Постановления).

Представленные истцом заключение специалиста и письменная консультация (рецензия на заключение судебной экспертизы) правомерно отклонены судом первой инстанции. Основание: данные экспертизы (позволю в данном случае не согласиться с термином «экспертизы».

Экспертизы обязательно назначаются судом или специально уполномоченным органом, в данном случае речь идет о «рецензиях» или «исследованиях») проведены истцом самостоятельно вне рамок судебного разбирательства. Эксперты (позволю не согласиться с термином «эксперты», поскольку эксперт - лицо, специально назначенное судом или иным уполномоченным органом для проведения экспертизы, а в данном случае речь идет о «специалисте») не предупреждены об уголовной ответственности по за дачу заведомо ложных заключений (ФАС Поволжского округа в Постановлении от 24.12.2012 по делу N А12-21778/2011);

Представленное в заседании судебной коллегии заключение специалиста по результатам рецензирования заключения землеустроительной экспертизы выводы суда не опровергает и не может быть принято во внимание.

Основание: нормы ГПК РФ не предусматривают оспаривание экспертного заключения рецензией другого экспертного учреждения (Апелляционное определение Московского городского суда от 08.12.2015 по делу N 33-46177/2015 (Определением Московского городского суда от 30.05.2016 N 4г-5441/2016 отказано в передаче дела в Президиум Московского городского суда для пересмотра в порядке кассационного производства данного Апелляционного определения), Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2016 N 09АП-3323/2016 по делу N А40-148491/15 (Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24.06.2016 данное Постановление оставлено без изменения)).

Однако, в судах общей юрисдикции при правильной работе адвоката или юриста рецензии помогают в «разбивании» некачественно проведенной экспертизы с целью назначения повторной или дополнительной экспертизы.

Основные неустранимые недостатки при написании рецензий, из-за которых опытные адвокаты их умело «разбивают»:

1. - не являются процессуальным действием, т.е. не назначаются судом или другим органом власти, поэтому и доверие к ним слабое;
2. - при написании рецензии на почерковедческую экспертизу и другие виды экспертиз суд никогда не выдаст из материалов дела заключение эксперта, поэтому рецензии делаются только по копии, фотографии или светокопии заключения эксперта, что несомненно не позволяет рецензенту определить все значимые признаки почерка (нажим, наличие/отсутствие необычных условий выполнения подписи, так как по копии невозможно однозначно утверждать что перед рецензентом снижение темпа и координации движений 1 группы, а не плохое качество копии);
3. - размытость определения , где нет понятия «рецензия специалиста», а всего лишь «заключение специалиста». Необходимо именно доказать что рецензия специалиста является по сути заключением специалиста, его мнением об экспертизе, закрепленным в письменной форме. Без профессиональной адвокатской или юридической помощи специалисту бывает практически невозможно доказать данный факт, если перед специалистом опытный адвокат противной стороны;
4. - из п. 3 следует, что если специалист-рецензент не сможет доказать что рецензия специалиста по сути является заключением специалиста, то опытный адвокат обязательно «разобьет» рецензию по тому основанию, что специалист-рецензент не предупрежден по , и его рецензии нельзя доверять;
5. из п. 4 вытекает: если рецензент не предупрежден по , а эксперт, проводивший экспертизу обязательно предупреждается, то рецензия не может быть признана в качестве даже косвенного доказательства;
6. из п. 5 можно сделать вывод: суд на основании этого имеет право отклонить рецензию специалиста, или же формально приобщить ее к материалам дела, не придав ей фактически никакого серьезного доказательственного значения.

Однако, существует и другое мнение относительно рецензирования (см. http://recense.exprus.ru/...izu-processualnoe-obosnovanie/):

Лицо, назначившее экспертизу, может назначить повторное исследование, однако, в связи с действующими требованиями закона, несогласие с ранее произведенным заключением должно быть обосновано.

В связи с тем, что принцип состязательности сторон является важнейшим принципом процессуального законодательства, то причины своего несогласия с заключением эксперта должна представлять несогласная сторона. Иногда это сделать затруднительно, так как для производства исследования, так и для его оценки необходимо обладать специальными знаниями.

Участвующей в деле стороне, даже при условии участия представителя, который, как правило, имеет только юридическое образование, затруднительно судить о выводах заключения эксперта, в том числе о выборе и правильности применения методик, методических рекомендаций и другой нормативной и научной литературы. При таких обстоятельствах затруднительно обойтись без привлечения лица, сведущего в том виде экспертизы, в котором произведено экспертное исследование.

Необходимо отметить, что любое доказательство, представленное в суд, подвергается оценке. Заключение эксперта также является таким доказательством и оценивается в судебном процессе по общим правилам ( ; ; ; ) .

Лицо, назначившее экспертизу, руководствуется законом и оценивает заключение по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности .

Рецензия с точки зрения процессуального права.

С точки зрения процессуального законодательства, оценки обоснованности и достоверности заключения эксперта является фактическая состязательность специалистов.

Настоящий принцип данного законодательства реализуется путем привлечения специалиста/эксперта (лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях, в том числе для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию ( ; ; )).

В соответствии со ст. 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2010 года №28 «О судебной экспертизе по уголовным делам», «для оказания помощи в оценке заключения эксперта и допросе эксперта по ходатайству стороны или по инициативе суда может привлекаться специалист.

Разъяснения специалист дает в форме устных показаний или письменного заключения». Согласно разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, специалист не проводит исследование вещественных доказательств и не формулирует выводы, а лишь высказывает суждение по вопросам, поставленным перед ним сторонами.

Такой реализацией данного принципа состязательности специалистов является практика производства сведущими лицами (рецензентами) рецензии на заключение эксперта. Инициатором производства таких рецензий достаточно часто выступают адвокаты (ст.6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ») .

Тем не менее стоит отметить, что при должном использовании процессуальных прав самостоятельно заказать рецензию может любое лицо, участвующее в деле, либо через своего представителя. Не смотря на то, что процесс рецензирования судебного заключения является использованием специальных знаний в непроцессуальной форме, произведенная рецензия легко может быть приобщена к материалам дела.

От себя добавлю, что на практике убедился, что только при наличии у противной стороны малоопытного адвоката или юриста, или при его отсутствии, рецензия легко приобщается к материалам дела.

Как правило, адвокат противной стороны прилагает все усилия чтобы рецензию «разбить», убедить суд в ее «незаконности».

Рецензия – это возможность опровергнуть или поставить под сомнение выводы судебной экспертизы, чем переломить ход расследования или судебного разбирательства.

Как выбрать специалиста для подготовки рецензии на экспертное заключение. Какие данные должна содержать рецензия, чтобы убедить суд. Как повлияет рецензия специалиста на решение суда.

В судебном процессе часто возникает ситуация, когда разрешение вопросов по делу требует специальных знаний. В этом случае назначается судебная экспертиза. Однако реалии судебно-экспертной практики таковы, что, несмотря на заметное расширение сферы предоставления экспертных услуг, их качество не всегда остается высоким. В связи с этим актуальность приобретает привлечение к делу специалиста, который готовит рецензию на заключение эксперта. Обычно привлечение специалиста инициирует сторона, недовольная экспертными выводами. Соответственно задание для специалиста — найти максимум недостатков в заключении эксперта и поставить под сомнение его выводы. Во многих случаях привлечение специалиста весьма полезно. Его рецензия может решающим образом изменить позицию суда, либо привести к назначению повторной (дополнительной) экспертизы.

Рецензию необходимо заказывать высококвалифицированному специалисту

При рассмотрении арбитражных дел широкое распространение получила практика назначения производства экспертизы в негосударственных экспертных учреждениях. Это привело к необходимости в дополнительном источнике оценки достоверности экспертного заключения.

Согласно позиции ВАС РФ в арбитражном судопроизводстве экспертиза может проводиться как в государственных, так и негосударственных экспертных организациях, а также лицами, обладающими специальными знаниями и не являющимися работниками экспертного учреждения, на совершенно паритетных началах (постановления Пленума ВАС РФ и от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»; далее — Постановление № 23).

Однако качество экспертной деятельности в негосударственном секторе экспертных услуг практически не контролируется. В результате научный уровень судебных экспертиз, проводимых в негосударственных судебно-экспертных учреждениях (далее — СЭУ), может существенно уступать уровню исследований, проводимых государственными судебными экспертами.

Сложилась ситуация, в которой арбитражное судопроизводство оказалось «один на один» с массой негосударственных структур и частнопрактикующих экспертов. При этом за их подготовку и научный уровень проводимых исследований никто не отвечает. В настоящий момент есть два варианта получить квалифицированную экспертную помощь — либо обратиться в государственное СЭУ, либо внимательнейшим образом отнестись к процедуре выбора эксперта по конкретному делу из негосударственной сферы экспертной деятельности.

Кроме того, как показывает практика, мотивы стороны, ходатайствующей о выборе конкретного экспертного учреждения (эксперта) могут быть довольно далеки от стремления получить объективное и качественное заключение. Сторона и ее представитель всегда заинтересованы в получении определенных выводов эксперта. Нередко они заранее обращаются за консультацией к специалисту, выясняя у него возможности экспертизы, а также возможности принятия определенного решения по конкретным материалам. Такого рода консультации весьма полезны. В одних случаях они могут послужить основанием для отказа от решения ходатайствовать о назначении экспертизы вообще (например, если объект не пригоден для исследования и дачи заключения), в других — помочь правильно подготовить материалы для предстоящей экспертизы, подобрать образцы и т. п. Вместе с тем при недобросовестности заинтересованных лиц сторона или ее представитель могут попытаться «договориться» со специалистом о даче выводов в свою пользу.

Нередко стороны и их представители предлагают провести экспертизу вне государственного судебно-экспертного учреждения из-за длительности сроков производства экспертиз в государственных СЭУ. К сожалению, это действительно так. В каждом конкретном случае суд может уточнить, сколько времени потребуется на производство назначаемой экспертизы в государственном СЭУ. Однако не всегда скорое судопроизводство получается правым.

С учетом изложенного рецензирование экспертных заключений представляется довольно адекватным способом борьбы с недобросовестностью субъектов доказывания и экспертов, а также недостаточной квалификацией последних. Кроме того, процедуру рецензирования практически легализует ВАС РФ. Пленум ввел «заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела», «заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы» в перечень допустимых доказательств в качестве «иного документа» в соответствии со АПК РФ ().

Выбор специалиста для проведения рецензирования

Специалиста для проведения рецензирования заключения эксперта следует приглашать из профильной организации, где он работает по специальности. Если это делает сторона самостоятельно, то необходимо проверить, обладает ли приглашенное лицо необходимыми профессиональными знаниями. Для этого нужно ознакомиться с соответствующими свидетельствами, дипломами и другими документами. Исключение могут составить случаи, когда речь идет о проведении экспертиз специалистами в области, где экспертные специальности отсутствуют (например, искусствоведческие). В этом случае необходима квалификация по своей специальности и опыт работы по ней.

Обязательным условием привлечения специалиста-рецензента должно быть наличие у него соответствующей экспертной специальности и стажа работы по ней не менее 7-10 лет. В судебно-экспертной практике зачастую встречаются случаи, когда в таком качестве выступают лица со стажем работы по экспертной специальности 1-2 года. По закону государственный судебный эксперт должен иметь стаж экспертной работы в области судебной экспертизы не менее года ( «Об утверждении Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих», раздел «Квалификационные характеристики должностей специалистов, осуществляющих работы в области судебной экспертизы»). До этого момента происходит процесс обучения, и экспертные исследования проводятся под контролем опытных экспертов-наставников. Поэтому никакого рецензирования такие молодые специалисты делать не должны.

Кроме того, в выборе специалиста для рецензирования заключения эксперта по специальностям официального перечня судебных экспертиз есть определенные сложности. В государственных СЭУ эта функция не предусмотрена, в связи с чем приходится обращаться к экспертам негосударственным, где уровень профессионализма, как правило, ниже. Поэтому в судебной практике нередко возникают курьезы, когда заключения высококвалифицированных государственных экспертов рецензируют плохо подготовленные или давно вышедшие на пенсию частные специалисты. В связи с этим важно также обратить внимание на то, проходило лицо, приглашаемое в качестве рецензента, переподготовку или аттестацию на право производства экспертиз по данной экспертной специальности, когда и где именно. Развитие судебно-экспертной науки и практики идет довольно бурными темпами, поэтому важно, чтобы приглашаемый специалист владел всеми современными методами и методиками исследования в пределах своей экспертной специальности.

Этот вопрос судебной практики ждет своего решения, которое возможно за счет расширения функций государственных СЭУ. Представляется целесообразным включить рецензирование в число функций, осуществляемых этими учреждениями. Причем в целях объективности желательно допустить ее реализацию в отношении только сторонних экспертов (не сотрудников данного государственного СЭУ).

Для рецензирования специалисту должны быть представлены все необходимые материалы дела. Ему необходимо направить копию заключения эксперта со всеми приложениями. Стороны зачастую направляют специалисту также копии всех материалов, которые были в распоряжении эксперта при проведении им исследований. Такую практику следует признать правильной, поскольку эти материалы помогают специалисту лучше разобраться в рецензируемом документе.

Рецензия не оценивает заключение эксперта как доказательство по делу

Требования к составлению заключения эксперта предусмотрены процессуальным законодательством и хорошо разработаны методически. В отношении оформления консультаций и мнений специалиста таких требований нет. Процессуальный институт специалиста в арбитражном процессе относительно молодой, поэтому проблемы, связанные с его функционированием, еще не стали объектом широкого внимания ученых-теоретиков. Разумеется, они требуют специальной и самостоятельной разработки. Однако в отношении уже определившегося в судебной практике документа — рецензии специалиста на заключение эксперта — уже сейчас представляется возможным сформулировать определенные требования к содержанию и составлению.

На основе обобщения судебно-экспертной и собственной практики рецензирования экспертных заключений предлагается следующая структура рецензии специалиста для суда: вводная часть, описательная часть, критическая часть, выводы.

Вводная часть содержит сведения о субъекте, поручившем рецензирование, установочные данные о рецензенте (аналогично эксперту), сведения о заключении эксперта, поступившем на рецензирование (кем, когда и где проводилась экспертиза); вывод эксперта; задание или вопросы, поставленные перед рецензентом; перечень материалов, представленных помимо текста заключения; место и дата составления рецензии.

Общая характеристика заключения эксперта предполагает краткое описание объектов исследования экспертом (реквизитов), примененных методов исследования, полученных результатов, их оценку и выводы.

В критической части рецензии должны содержаться: общая оценка заключения эксперта как научно-практического документа, его соответствие (или несоответствие) требованиям методического обеспечения данного вида экспертизы; перечень выявленных недостатков, оценка значимости каждого из них и в совокупности для сделанного экспертом вывода.

В заключительной части рецензии формулируется мнение рецензента о том, могли ли повлиять содержащиеся в заключении недостатки на выводы эксперта и каким образом.

При анализе заключения эксперта в поле зрения рецензента должны быть, во-первых, исходные данные — материалы, которыми располагал эксперт при исследовании, их достаточность или недостаточность для исследования и решения поставленных вопросов. Во-вторых, примененные методы и методики исследования, обоснованность их выбора: адекватность объектам, соответствие условиям применения, достаточность для сделанного вывода. И, наконец, полученные результаты и их экспертная оценка: критерии, которыми руководствовался эксперт при оценке полученных результатов, соответствие экспертной оценки полученным результатам.

По результатам анализа заключения эксперта и других материалов (если они ему представлены) рецензент составляет представление о соответствии текста заключения общепринятым методическим требованиям, обязательным для соблюдения в данной предметной экспертной области знаний. Это представление рецензент отражает в начале критической части рецензии. Далее излагаются выявленные недостатки.

При анализе недостатков рецензент обращает внимание на все отклонения от общепринятых (процессуальных и методических) требований, предъявляемых к составлению заключений, и на его логическую структуру. При этом он опирается на имеющиеся в криминалистике и судебной экспертизе знания о типичных ошибках, допускаемых экспертами, и их причинах.

Критическая и заключительная части рецензии

Существуют различные классификации экспертных ошибок. Так, Т. В. Аверьянова и Е. Р. Россинская выделяют ошибки процессуального характера, гносеологические ошибки и деятельностные (операциональные) ошибки. Имеются и иные классификации экспертных ошибок. Однако для рецензента важно выявить все ошибки, содержащиеся в заключении, и оценить их с точки зрения информативности для формирования вывода. Отсюда важное значение приобретает их дифференциация на существенные и несущественные. К существенным относятся те недостатки, которые могли повлиять (или повлияли) на сделанный экспертом вывод, к несущественным — все остальные.

Независимо от характера или вида, любая ошибка может быть признана существенной или несущественной. Любого вида ошибку нельзя априори отнести к тем или другим. Поэтому рецензент, анализируя приведенные выше опорные пункты заключения, выявляет недостатки и оценивает их значимость для решения экспертной задачи. Так, например, к существенным могут быть отнесены: выход за пределы компетенции (процессуальная ошибка); выбор метода, не отвечающего условиям применения или не адекватного объекту (ошибка метода — гносеологическая ошибка); неправильные результаты анализа объекта — ошибка измерения (методическая или операциональная ошибка); неправильная оценка результатов сравнительного исследования (гносеологическая ошибка). Рецензент должен оценить каждый недостаток в качестве существенного или несущественного и отразить это в критической части рецензии.

Заканчивается критическая часть оценкой значимости выявленных недостатков в совокупности. В рецензии отражается их роль в формировании экспертного вывода. Следует отметить, что на сделанный экспертом вывод не обязательно будет влиять множество недостатков. Иногда бывает достаточно и одного, например, неправильная оценка совпадений и различий признаков при решении идентификационных задач.

В заключительной части рецензент формулирует свое мнение относительно поставленной перед ним задачи. Представляется, что формами выражения этого мнения должны быть следующие: выявленные недостатки повлияли на выводы эксперта; выявленные недостатки могли повлиять на выводы эксперта; выявленные недостатки не могли повлиять (не повлияли) на выводы эксперта; заключение эксперта не содержит недостатков.

Императивная форма выражения мнения рецензента возможна, когда очевидна непосредственная причинная связь между ошибкой и выводом. Например, при ошибке измерения, неправильного применение решающего правила при использовании количественных методов. В подавляющем большинстве случаев мнение рецензента облекается в форму возможности.

Подчеркнем, что рецензент не оценивает содержание заключения эксперта как доказательство по делу, так как он не является субъектом доказывания. Поэтому писать в рецензии о допустимости, достоверности (правильности и обоснованности) заключения не следует. Рецензент высказывает свое мнение как профессионал в определенной области знаний и не должен выходить за эти пределы. Рецензия помогает суду в оценке заключения эксперта, но при этом сама является объектом судебной оценки.

Мнение специалиста не всегда авторитетно для суда

Судебная практика использования рецензий на экспертные заключения довольно неоднозначна. Зачастую суды напрямую игнорируют данные документы, ссылаясь на то, что рецензия содержит лишь субъективную оценку выводов экспертного заключения и не имеет для суда доказательственного значения. При этом автор рецензии не является специалистом в смысле АПК РФ и не допрашивался судом в установленном процессуальным законом порядке. Исходя из этого, а также учитывая, что формулировки экспертного заключения не вызывают двойственности толкования, а эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, суды приходят к выводу о соответствии экспертного заключения требованиям процессуального закона об относимости, допустимости и достоверности ().

Однако отсутствие двойственности толкования формулировок экспертного заключения и предупреждение об уголовной ответственности, увы, не обеспечивают правильность применения методики, обоснованность и достоверность экспертного вывода.

Практика рецензирования заключений судебно-почерковедческой экспертизы позволяет констатировать, что нарушения требований экспертных методик носят массовый характер. А это, естественно, сказывается на наличии доказательственных свойств у таких заключений. Без привлечения специальных знаний суду и сторонам практически невозможно выявить методические аспекты, влияющие на достоверность проведенного исследования. Поэтому оценка достоверности сделанных экспертом выводов осуществляется чисто формально как «отсутствие двойственности толкования».

Важность и необходимость внимательного отношения к рецензированию экспертных заключений со стороны суда подтверждает следующий пример из судебной практики.

Пример из практики. Общество обратилось в арбитражный суд с иском о признании недействительным решения налоговой инспекции в части доначисления налога на прибыль и санкций за безвозмездное использование товарного знака. В ходе рассмотрении дела судом инспекция запросила проведение экспертизы, чтобы определить сумму дохода, полученного обществом от безвозмездного использования товарного знака. Общество не согласилось с расчетом суммы, определенной в экспертном заключении, и инициировало проведение его рецензирования во внесудебном порядке. Затем данная рецензия была представлена суду. Кроме того, в судебном заседании были выслушаны мнения специалистов-рецензентов. В итоге суд сделал вывод, что заключение эксперта имеет неясный характер, к тому же не составлен отчет об оценке, применены ненадлежащие методы и произведены некорректные расчеты. По этим основаниям суды первой и апелляционной инстанций обоснованно признали оспариваемое решение инспекции недействительным ().

Данный пример как нельзя лучше свидетельствует, что рецензия специалиста может кардинальным образом изменить позицию суда в отношении выводов эксперта.

Конечно, суд свободен в выборе своей позиции относительно рецензии. Так, в результате исследования и оценки заключения эксперта и рецензии на него суд может учесть критические замечания рецензента и назначить повторную экспертизу, может предпринять другие судебные действия для проверки заключения эксперта, либо оставить рецензию без внимания. Однако наличие в рецензии выводов о существенных недостатках экспертного заключения может помочь стороне отстоять свою позицию.

Таким образом, привлечение специалиста для подготовки рецензии на заключение эксперта дает больше возможностей выявить экспертную ошибку (в том числе намеренно допущенную недобросовестным экспертом) и, соответственно, повышает шансы стороны на благоприятное разрешение дела.

Есть вопросы?

Для чего необходима рецензия

Составление рецензий на заключения экспертов или специалистов это единственное действующее «оружие» в рамках правового поля с недобросовестными экспертами, а также в связи с отсутствием квалификации или компетенции последних.

Предоставление рецензии в судопроизводстве не позволит оставить ходатайство «без ответа». Потому как в этом случае экспертизу оспаривает не представитель стороны (юрист, адвокат) с юридическим образованием, а специалист (эксперт) обладающими необходимыми в данной области знаниями.

В случае появления в деле рецензии, суд понимает, что на основании выводов рецензии на оспариваемое заключение, появляется вероятность отмены решения суда в апелляционной инстанции.

Основание для составление рецензии

Судья, назначивший проведение экспертизы, в праве назначить повторную экспертизу, но для этого (в соответствии с действующими требованиями закона) необходима причина – обоснованное несогласие с изначальным заключением эксперта.

Принцип состязательности сторон по делу является главным в процессуальном законодательстве, несогласие с экспертизой (рецензию) предоставляет несогласная сторона.

Участвующим в деле сторонам, трудно оспорить выводы заключения эксперта, а также выбранных правильно применённых методиках, рекомендациях, нормативных и научных трудов. В этом случае не обойтись без привлечения лиц, сведущих в данной области экспертизы.

Отметим, что каждое доказательство, представленное в суд, подвергается оценке. Заключение эксперта и рецензия являются такими же доказательствами и оцениваются в судебных процессах в соответствии с законодательством (ст. 67 ГПК РФ; ст. 88 УПК РФ; ст. 71 АПК РФ; ст. 26.11 КОАП РФ).

В процессуальном законодательстве, оценка обоснованности и достоверности заключений экспертов является состязательностью экспертов.

Данный принцип состязательности реализуется привлечением специалиста или эксперта (это обладающее определенными, выходящими за пределы общеизвестных для следователя (дознавателя и др.) знаниями физическое лицо (ст. 188 ГПК РФ; ст. 58 УК РФ; ст. 55.1 АПК РФ)).

В соответствии со ст. 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2010 года №28 «О судебной экспертизе по уголовным делам», «для оказания помощи в оценке заключения эксперта и допросе эксперта по ходатайству стороны или по инициативе суда может привлекаться специалист.

Разъяснения специалист дает в форме устных показаний или письменного заключения. Согласно разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, специалист не проводит исследование вещественных доказательств и не формулирует выводы, а лишь высказывает суждение по вопросам, поставленным перед ним сторонами.

На практике реализацией такого принципа является составление специалистами рецензии на оспариваемое заключение . Инициатива для производства рецензии чаще всего исходит от представителей (юриста или адвоката) одной из сторон по делу (ст.6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»).

Итог

На практике довольно часто встречаются случаи, в которых возникают сомнения в обоснованности предоставленного заключения эксперта , произведенного по назначению суда либо другого органа власти. Причины могут быть следующими: некомпетентность экспертов (несоответствие образования или профессиональной переподготовки поставленным перед экспертами вопросами); маленький стаж в профессиональной деятельности (недостаточный уровень подготовки, низкое качество обучения использования оборудования и программного обеспечения при производстве экспертизы); неверный выбор методик исследования (методических рекомендаций); применение не действующих нормативных документов или не утвержденной литературы; необоснованные выводы заключения, дача экспертом заведомо ложного вывода и так далее.

Во всех перечисленных выше случаях рецензия является Вашим шагом к обоснованию ходатайства о назначении повторной экспертизы .

Результаты некоторых судебных споров всецело зависят от выводов судебного эксперта. Например, споры, возникающие между заказчиком и подрядчиком, по поводу недостатков выполненных работ (п.5 ст. 720 ГК).

Во многих случаях, содержание резолютивной части решения суда по таким спорам можно предсказать уже на стадии вынесения определения о назначении судебной экспертизы. Стороны борются за назначение «своей» кандидатуры эксперта, но если борьба проиграна? Назначен эксперт оппонента. Проиграна битва, но проиграна ли война?

Ни одно доказательство, включая заключение эксперта, для суда заранее установленной силы не имеет, и подлежит оценке наряду с другими доказательствами (пункт 12 Постановления Пленума ВАС РФ № 23 от 04.04.2014 г. "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", - далее Пленум ВАС по экспертизе). При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (ч. 7 ст. 71 , п.2 ст. 170 АПК РФ). АПК РФ предусматривает способы поправить положение стороны, считающей заключение судебного эксперта необъективным, необоснованным, неверным.

Возможно назначение повторной экспертизы (п.2 ст. 87 АПК РФ) в тех случаях, когда возникают сомнения в обоснованности выводов эксперта или наличия в них противоречий, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов .

Ходатайство о назначение дополнительной экспертизы должно быть мотивировано заявляющей его стороной со ссылкой на конкретные нарушения. Из содержания статей 8 , АПК РФ следует, что суд обязан создать сторонам равные условия для реализации ими своих процессуальных прав (в том числе на представление доказательств) в состязательном процессе и не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон .

Добиться проведения повторной экспертизы можно попытавшись убедить суд самостоятельно (представив письменные возражения, например); ходатайствовать о вызове эксперта в судебное заседание для дачи пояснения (п. 3 ст. 86 АПК РФ); ходатайствовать о привлечение специалиста (ст. 87.1 АПК РФ) или представить рецензию другого эксперта на заключение по результатам судебной эксперты.

Последний способ является довольно распространенным на практике, но отношение к нему неодинаково. Процессуальный закон такого вида доказательств, как «рецензия», не знает, и не предусматривает возможность «оспаривания заключения эксперта рецензией другого эксперта» (мнение Московского городского суда) . Заключение эксперта, полученное по результатам проведения «внесудебной экспертизы», не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу, но допускается в качестве иного доказательства (ст. 89 АПК РФ). Это мнение Пленума ВАС по экспертизе в пункте 13. Рецензия внесудебного эксперта на заключение судебного эксперта является допустимым доказательством и должно быть приобщено в материалы дела и оценено в порядке ст. 71 АПК РФ (в совокупности с судебной экспертизой) .

Статус «рецензии», как иного доказательства, прежде всего, означает, что она не подменяет заключение судебного эксперта, и в тех спорах, где проведение экспертизы необходимо (ст. 68 АПК), рецензия в лучшем случае способна повлиять на мнение суда о необходимости проведение повторной экспертизы с назначением других экспертов.

Привожу пример успешного использования рецензии в спорах по строительному подряду: Дело № А40-150577/12: (Постановление АС МО от 19 июня 2014 года).

Субподрядчик обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Генеральному подрядчику о взыскании задолженности по договору субподряда на выполнение строительных работ (строительство дома) и процентов по ст. 395 ГК.

Суд первой инстанции в удовлетворении требований отказал, апелляционный суд оставил решение АСгМ в силе. В кассационной жалобе заявитель указал, что суд не рассмотрел представленные им доказательства, подтверждающие надлежащее выполнение работ по договору, при этом дав оценку отсутствующей в материалах дела претензии по качеству выполненных работ, на которую ссылается ответчик; обращал внимание суда на то, что претензий по качеству работ не заявлялось до подачи иска.

Специалист привлекается судом. Привлечение специалиста стороной в процессе для дачи письменного заключения не запрещено, но такое заключение будет являться иным письменным доказательством, даже если эту сторону представляет адвокат (пп. 5 п.3 ст. 6 Закона об адвокатуре). Консультация специалиста дается в устной форме без проведения специальных исследований, назначаемых на основании определения суда (п.2 ст. 87.1 АПК).

Рецензия привлеченного стороной в арбитражном процессе эксперта на заключение судебной экспертизы является эффективным и допустимым способом борьбы с необоснованными заключениями непрофессиональных или необъективных (излишне «дружественных» другой стороне) экспертов. Рецензия является иным видом доказательств в арбитражном процессе (ст. 89 АПК), и не может подменять собой заключение эксперта или заключение специалиста.

Тем не менее, это не единообразный подход, и судебная практика знает отрицательные примеры использования «рецензии» в качестве борьбы с необоснованным заключением по результатам судебной экспертизы .

31.01.2017 года экспертная группа VETA совместно с ЮФ Авелан проводит круглый стол, посвященный строительно-технической экспертизе в арбитражном процессе. Круглый стол будет полезен в первую очередь для юристов, пратикующих в сфере строительства.

Участие бесплатное, регистрация и программа обсуждения по ссылке . Будет доступна онлайн трансляция.

Определение Верховного Суда РФ от 07.10.2015 по делу N 305-КГ15-7535, А41-47432/2012; Определение Верховного Суда РФ от 24.12.2014 по делу N 310-ЭС14-2757, А68-11371/2012 (О взыскании задолженности по договору субподряда и дополнительному соглашению).

Определение Верховного Суда РФ от 21.11.2014 по делу N 310-ЭС14-2757, А68-11371/2012 Иск о взыскании задолженности по договору субподряда и дополнительному соглашению, взыскании задолженности за генподрядные услуги. Поставленные перед экспертом вопросы остались невыясненными и необходимость в экспертизе не исчезла; для разрешения тех же вопросов необходима повторная экспертиза.

Определение Московского городского суда от 29.04.2016 N 4г-1195/2016

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 07.03.2012 по делу N А81-1452/2010 (налоговый спор).

Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2015 N 10АП-14496/2014 по делу N А41-16272/14. Спор по строительному подряду, где был вызван специалист в порядке ст. 87.1. АПК для устранения противоречий в двух заключениях экспертов сторон оппонентов.